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设置圈套诱骗他人参赌如何定罪

设置圈套诱骗他人参赌如何定罪

在司法实践中,有的行为人以赌博为名,行诈骗之实,如参赌一方制造假赌具,或者采用暗语、黑话等方法,设置圈套诱骗另一方与之赌博,诈取对方财物。在这种情况下,行为人实际上是以骗取他人财物为目的,而不是以营利为目的,应认定为诈骗罪还是赌博罪呢?最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的问题的电话答复》指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”(虽然《刑法》)修订以后该解释原则上已经失去效力,但是最高人民法院有关文件精神,在新的解释出台之前司法实践对之仍可参照适用)这一司法解释与传统刑法理论之间有一些矛盾。要弄清这个问题就要研究和分析赌博罪与诈骗罪的区别,以及设置圈套诱骗他人参赌的违法犯罪行为更符合哪一项罪名的犯罪构成。
     一、赌博罪和诈骗罪在犯罪构成方面的区别
由赌博罪和诈骗罪的特点和犯罪构成可以知道两者主要有三点区别:第一,两者的目的不同。无论是赌博行为还是赌博罪,都是以营利为目的;而诈骗罪则要求以非法占有为目的。第二,两者取财手段不同。赌博主要是通过偶然的事实发生与否来比输赢从而博取财物;而诈骗是以虚构事实隐瞒真相的手段使被害人陷入认识错误,从而自愿交出财物。第三,两者侵犯的客体不同。赌博行为和赌博罪侵害的客体是社会管理秩序;而诈骗罪侵犯的客体是被害人的财产权。从以上三点区别中不难看出,两者主要区别在于第二点,即行为方式不同。区分赌博和诈骗的标志在于结果的发生是否具有偶然性,只要结果发生还具有一定的偶然性,即使赌局中还存在一些欺骗性的手段和行为,只要一方赢得概率不为零,那么可以认为是一场赌局而不是骗局。同理,如果因欺骗手段的使用而使得结果的发生的发生成为一种必然时,赌局已经转变为实质上的骗局了。  
二、设置圈套诱骗他人参赌如何定罪
(一)设置圈套诱骗他人参赌不应以赌博罪论
    赌博是以偶然的情况论输赢,从而决定财物的得失的行为。偶然的情况是指行为人不能任意加以左右的情况。只要行为人主观上不能确定即可,不以客观上不能确定为必要。至于这里的情况是过去的情况、现在的情况,还是将来的情况,均不做限制。
    赌博罪的成立,以偶然性的存在为必要。但是,究竟要构成有多大的偶然性才构成赌博,各国的态度不一致。日本、韩国的理论认为,不需要全部的偶然性,即使是残存的偶然性,也不失为赌博。而德国的通说认为,竞技游戏的输赢主要取决的并不是偶然的情况,而使参与者身体和精神的能力、注意程度与技巧等事实表现出来。德国刑法理论据此将赌博划分为博戏和赌事,并只处罚博戏,而不处罚赌事。之所以要将赌事从赌博罪中抽出,其理由是:赌事与赌博不同,打赌不构成赌博罪。虽然在外观上,两者没什么区别。但是在行为人的动机与目的上,两者明显不同。至于赌赢的赏金不在重点,而非打赌的目的。有时,打赌的结局甚至是双方都获利或者第三人也得到利益。而在赌博的场合,行为人主观上是为了取得财产上的利益。至于实践中如何区分博戏和赌事一件尚未统一。[1]
    “偶然的情况”是否存在于双方(全体),各国情况不完全相同。日本、韩国的通说认为,“偶然情况”必须存在于双方,即双方都有输赢的可能。若一方以欺诈手段决定胜败的,由于与以偶然决定胜负的要求不符,故不成立赌博罪,诈骗则构成诈骗罪。但是也有国家不同,比如德国的通说认为,如果设置赌博的人有欺诈行为,应构成诈骗罪和赌博罪的想象竟合。其原因是由于,在这种情况下,关键的是开设赌局并且进行的行为。[2]所以,即使行为人以欺诈行为排除了全部或大部分偶然因素,也不会使得赌博性质的丧失。这里,笔者认为设置圈套诱骗他人参赌不是一种赌博行为,不应以赌博罪论处。
(二)设置圈套诱骗他人参赌应以诈骗罪论
1.两者的对象是一致的
    诈骗罪的对象是他人的财物。设置圈套诱骗他人赌博的对象也是他人的财物,行为人设置圈套诱骗他人参赌是为了诱骗他人的财物。因此,两者对象是一致的。
2.两者的行为是一致的
诈骗行为是欺诈他人,使之交付财物。诈骗的结构是:行为人的欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识而交付(或者处分)财产—行为人获得或者使第三人获得财产—被害人遭受财产损失。大陆法系的刑法理论一般认为,第五个要素就是诈骗罪的构成要素。[3]不过,各国刑法的规定并不是完全如此。设置圈套诱骗他人参赌的行为也与诈骗罪是一致的,“典型的诈骗赌钱的流程是:设赌者设套——参赌者给予认识错误上钩——参赌者自愿交付赎掉的赌注——财物转移。”[4由此可见两者行为结构是一致的。
3.两者都有欺诈行为
    欺诈行为包括四个方面的内容。首先,为必须针对他人实施。其次,欺诈行为的内容,是对事实的虚假表示、并且能因此使对方陷入错误而处分其财产。再次,欺诈行为要达到使一般人陷入错误认识的可能性的程度。最后,欺诈包括使被害人陷入错误及利用被害人的错误两种。诈骗罪客观上表现为使用欺诈的方法骗取数额较大的公私财物。这就要求行为人要骗取财物是以实施了诈骗行为为前提的设置圈套诱骗他人参赌在行为上,因为是诱骗他人参赌,所以设置圈套的行为是针对他人实施的。参赌一方制造假赌具,或采用暗语、黑话等方法,隐瞒事实真相设置圈套诱骗另一方与之赌博,行为人处于诈骗对方钱财的故意,以诱骗对方参加赌博的方式,采取挑逗,鼓动被害人下注,这也是欺诈行为。因此,两者都是欺诈行为。
4.两者都是被害人给予认识错误而交付(或处分)财产
    被害人的错误即相对人的错误是指欺诈行为的实施是希望置被害人于错误的意思之中并进而处分其财产。相对人陷入错误的原因,一般是行为人的欺诈行为,但是,相对人自己的判断失误必须是成为促使其交付财产动机的错误,但是,这并不是说只能将“错误”限于民事法上规定的作为法律行为要素的“错误”,缘由的错误也可以。相对人的错误是诈骗罪成立的一种重要组成部分和必备环节。在设置圈套诱骗他人参赌的案件中,之前也说到行为人用欺诈手段使被害人有输无赢误认为运气不好而“自愿”交出财产这种行为明显符合诈骗罪的犯罪构成。由此可见,两者都是被害人基于认识错误而交付(或者处分)财产。
5.两者被害人的财产都受到了损失
财产损失首先是财产的处分性行为再就是财产遭受到损害。财产性处分行为是由处分财产的事实(客观要件)和处分财产的意思(主观要件)两个方面组成。从客观方面看,要求相对人实施了作为处分财产的事实的行为,只要是实际上导致了财产损失的行为即可,不限于法律行为。财产性处分行为主要表现为财物的交付,即作为对方的财产性处分行为结果,财产的占有被转移到行为人的一方。成立诈骗罪要求对方陷入错误认识之后处分财产。设置圈套诱骗他人参赌也是因为行为人的欺骗行为而使被害人自愿交出财产与之赌博。
相对人的财产性处分行为一般来说会给其财产造成损害。原则上,只要造成他人的经济损失,就可以认定为财产损失。但是,如果造成他人经济损失的行为挽回了根大的法益,则不能认定为财产损失。根据我国刑法的规定,诈骗公私财产数额较大才构成犯罪。根据最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体运用法律的若干问题的解释》,诈骗罪数额较大,以2000元为起点。由此可见,成立诈骗罪的必要条件就是被害人的财产受到损失。“另外需要注意的是,在判断行为人的侵害他人的财产权的行为是否具有非法占有的目的,构成诈骗罪,不能只注意是否有非法控制行为和是否造成损失,还应当注意非法控制行为和损失的因果关系。”[5]在设置圈套诱骗他人参赌的最终目的就是获得利益,而这个利益就是被害人损失的财产。
因此,笔者认为设置圈套诱骗他人参赌应当以诈骗罪论。我国著名刑法学者张明楷也认为:“认定赌博罪,应当注意处理本罪与诈骗罪等罪的关系。设置圈套诱骗他人获取钱财,胜负并不取决于偶然的,不符合赌博的特征,相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已构成赌博罪,则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。”[6]我国著名检察官曹程的观点是“以赌博为名行诈骗之实,比如参赌一方在赌具中弄虚作假,或者采用黑话、暗语为号,诱骗另一方与知赌博,诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然实事必须为共赌者所不预知,如为共赌者一方所预知,而参赌对方毫不知情,则预知胜负一方的行为完全符合诈骗罪的特征,应当以诈骗罪论处。”[7]还有我国的刑法学者张倩的观点也认为:“如果参赌人的一方是用欺诈手段来主配胜负,则成立诈骗罪,而不是赌博罪。”[8]
三、关于设置圈套诱骗他人参赌的其他法律问题
除了行为人设置圈套诱骗他人参赌应该以赌博罪论处还是以外骗罪论处之外,设置圈套诱骗他人参赌还有一些其他的法律问题。《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输的钱财,设赌者有使用暴力或者暴力相威胁,拒绝退还得,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”[9]其中关于设置圈套诱骗桃仁参赌,参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚是否合理;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或故意杀人罪,依法实行数罪并罚是否合理。
(一)“使用暴力或者以暴力相威胁拒绝退还赌资”作为赌博罪的从重情节是否合理?《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌油箱索还钱财的受骗者以暴力或者暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》这一规定中将“使用暴力或者以暴力相威胁拒绝退还”作为赌博罪从重情节来处理。许多学者认为是欠妥的。理由是:第一,之前我们已经讨论过,并不是所有的诈骗行为都构成赌博罪,连赌博罪都没有,何来赌博罪从重处罚呢?第二,“设赌者”在实施诈骗行为之后,为了保住赃款而使用暴力或以暴力相威胁,完全符合我国刑法第269条规定的转化型抢劫罪成立。其次“设赌者”为了窝藏赃物而当场使用暴力拿到手的或者已经置于自己控制下的脏物护住,不让被害人或者其他人当场夺去,而不是指为了把赃物藏匿起来而实施暴力或者以暴力相威胁。可见,诈骗行为已经转化成了抢劫行为,因此,笔者认为批复规定“以赌博罪从重处罚”是不合理的。
(二)“只参赌者伤害或者死亡的应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚”,是否合理
《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌油箱索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪的问题的批复》中规定“只参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。”这一规定将“只参赌者伤害或死亡”作为“设赌者”构成故意伤害或者故意杀人罪的理由。笔者认为,这种做法也是欠妥的。理由是:第一,在我国刑法中,“致人重伤和死亡的”中的“致”通常是指过失的导致,而不是故意为之。例如,我国刑法第233条规定了过失致人死亡,第235条贵逗乐过失致人重伤罪,第400条第二款规定了失职致使在押人员逃脱罪。过失导致参赌者伤害或者死亡却构成了故意伤害罪或故意杀人罪,显然不符合法律规定。第二,如上所述,设赌者使用暴力或者以暴力相威胁维持赃款的行为构成转化型抢劫罪。按照我国刑法第236条的规定,抢劫致人重伤,或者死亡的,构成抢劫罪的结果加重犯。未达到重伤程度的,可以作为抢劫罪的量刑来考虑,无需通过数罪并罚来解决问题。
总之,两项司法解释之所以无法跳出赌博罪的圈子,作出“以赌博罪论处”、“以赌博罪从重处罚”和“依法实行数罪并罚”的规定,在很大程度上是受到措辞上的误导。针对先行司法解释存在的不足,笔者建议有关部门作以下修改:行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财属于诈骗行为,构成犯罪的,应当以诈骗罪来定罪处理。如果同时构成赌博罪的,从一重罪从重处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设置者又使用暴力或者以暴力相威胁拒绝退还的,应以抢劫罪处罚;致残赌者重伤或死亡的,按照刑法第263条的相关规定处罚。