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从该案看赌博罪与开设赌场罪的区别

从该案看赌博罪与开设赌场罪的区别

【案情】
 
陶某提议并与项某、曹某经事先商量,决定聚众赌博,由陶某安排赌博场所及联系赌客、项某负责抽头、曹某负责记帐及保管抽头款,非法获利除供参赌人员洗浴、吃饭消费外,供陶某、项某、曹某赌博和共同消费。2011年9月,三人先后在江阴甲休闲中心430包厢和333包厢、乙休闲中心888号包厢、丙休闲中心贵宾2号包厢等地,纠集朱某、陶某某、陆某等十多人以“牛牛”形式进行赌博十余场次,从中共非法获利人民币6万余元。
2011年9月13日晚,陶某、项某、曹某在甲休闲浴场430包厢聚众赌博时被公安机关当场查获,归案后均如实供述了上述多次聚众赌博的犯罪事实。本案审理期间,上述三被告人退缴违法所得人民币60000元,扣押在案。
 
【审判】
 
江阴法院经审理认为,被告人陶某、项某、曹某以营利为目的,聚众赌博,三被告人的行为均确已构成赌博罪,系共同故意犯罪。鉴于三被告人归案后均能如实供述,当庭自愿认罪,对三被告人分别予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人陶某、项某、曹某犯赌博罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名正确,予以采纳。根据被告人陶某、项某、曹某的犯罪情节、悔罪表现及审前调查评估意见,没有再犯罪危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,依法可以宣告缓刑。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定,作出如下判决:
 
一、被告人陶某犯赌博罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万五千元。
 
二、被告人项某犯赌博罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万元。
 
三、被告人曹某犯赌博罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万元。
 
四、扣缴在案的三被告人违法所得人民币60000元,予以没收,上缴国库。
 
【评析】
 
本案在审理过程中,对三被告人构成赌博罪还是开设赌场罪有不同的意见。赌博罪和开设赌场罪可从以下方面加以区别:
 
一、从场所的固定性上看,聚众赌博的场所通常具有不固定性,具有随意性、随机性、临时性的特点,有时是在临时租赁的房屋内,有时借用他人的房屋或在自己家中进行,有的甚至在宾馆开房间进行;而开设赌场因营业的需要一般具有固定的地点和场所,该地点和场所在短时间内不会发生变化。如果提供的场所不固定,如每次赌博都由参与者临时商定,那么行为人就不是提供赌场的开设者,而只是一般的聚众赌博。但是,开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点。所以,判断是否是“赌场”,重点应该是看场所的社会影响,看这个场所是否为一定范围的人所知悉,更确切地说,看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。
 
二、从规模上看,聚众赌博的规模一般较小,只表现为聚集、招揽、组织等行为,为参赌人员小范围的聚集。而开设赌场的规模较大,一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性,实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作,有较为明确的上下级关系和工作制度,人员有明确的分工,被雇佣人员有工资或提成收入。
 
三、从持久上看,聚众赌博一般具有临时性的特点,赌博人员在一次赌博结束后,下一次赌博又需要组织者再次组织,重新安排时间和地点。开设赌场具有持久性和稳定性的特点,即赌场在一段时间内连续对赌博人员开放,只要在其营业时间内,参赌人员来到赌场就能进行赌博活动,而无须赌场经营者去组织或通知。
 
四、从隐蔽性上看,聚众赌博一般具有较大的隐蔽性,即组织者通常是在小范围内组织他人参赌,在每一次聚众赌博中其成员相对固定,每一次赌博的成员相对较为固定,每次赌博前才进行通知,其赌博行为一般只有组织者、参赌者知晓;而开设赌场一般具有半公开性,即赌场开设的时间、地点等被一定范围内的公众知晓。
 
对照上述特点,陶某等三人没有固定的赌博场所,往往是临时性的开房,且参赌人员相对固定,在一次赌博结束后,下一次赌博又需要组织者再次组织,重新安排时间和地点,抽头方式比较随意,没有固定的组织规章制度,故陶某等三人的行为构成赌博罪而不是开设赌场罪。
 
   作者单位:江阴市人民法院   夏瑾 王晓丹