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唐山刑事辩护律师 玩忽职守罪的认定

1997年初,驻蚌某单位领导吴X甲为单位利益,指派单位驻青岛分所财务会计郭X找银行违规经办高息存款事宜。郭后认识了青岛某银行工作人员万XX,后万带郭在山东济宁有关银行办理存款但未果。适逢青岛原海尔集团工作人员徐X为帮邵X(另处,在北京经营歌厅和房地产生意)融资而找到万XX,遂与郭X商定到北京有关银行存款。

1997年4月4日,郭经向领导汇报后,持共计人民币1500万元银行汇票三张及青岛公司的有关财务章随万XX、徐X前往北京,同时吴X甲指示单位财务负责人满XX携带单位财务章等手续赶往北京协同郭X办理高息存款。到北京后,由徐X通过邵X伙同北京某公司法定代表人吴X乙、总经理孙X(因犯金融诈骗罪、票据诈骗罪均已被判刑)对郭、满称以18%年息到工商银行北京某分理处办理存款。办理过程中,吴X乙等人勾结该分理处财务组组长王X(已判刑),谎称银行领导开会、无法出具正式开户手续及存款凭证等事由,由王伪造相关手续并使用虚假的进帐单交给郭。郭在上述手续不完备情况下,不去找银行相关部门及人员了解核实,片面轻信王X并将三张汇票交给王。在填写汇票过程中,王X为将1500万元转到吴X乙公司帐上以达到骗财目的,要求郭在三张汇票背书栏空白加盖财务章。郭在本单位未发生任何交易和债权债务关系的情况下,违规应王X所求加盖印章,满XX对上述违规操作未能加以任何监督纠正,致使汇票被王X等以背书转入吴X乙公司,造成1500万元被骗。

1997年4月,吴X乙以该公司名义支付郭X单位高息计240.3万元,其余赃款被其一伙占有。直至一年后郭X单位去北京提款时方知被骗。案发后,北京市公安局共追缴人民币150万元,其余被骗1000余万元无法追回。

检察机关对郭、满二人适用1979年《刑法》以玩忽职守罪立案侦查,后依法向人民法院提起公诉。法院经审理后作出判决:被告人郭X、满XX均无罪。笔者认为,两被告人符合1979年《刑法》第一百八十七条规定的玩忽职守罪的主、客观构成要件,依照“从旧兼从轻”原则,应当认定其有罪:

一、两被告人主观上具有过于轻信的过失,客观上没有正确履行职责或放弃职守从而表现为严重不负责任。

本案中被告人的主观过失主要表现为过于轻信。其突出事实点在于,当王X要求郭X空白背书盖章时,郭不放心而找多人电话(长途)咨询。这一事实说明郭身为多年财务人员,明知在银行汇票背书栏空白盖章实质是对财产权利的转让,会导致财产失去控制,而正常开户存款无需背书。郭对此已经有所预见,所以对王的“要求”有疑虑才找人咨询。但是在无果情况下,过于轻信王X之辞,最终直接导致巨额财产被骗。判决认定的特定银行客观环境以及王X的身份(认为阻断被告人对会被骗的认识)等事实,恰恰是导致和认定被告人主观过于轻信的基础,而并非是阻断被告人主观认识的根据。庭审中被告人虽然辩解她不懂背书盖章意义何在,但是背书盖章所代表的意义是作为一名财务人员应当且必须掌握的基本常识,被告人在侦查和审查起诉阶段对此均予以供认。

被告人的这种主观过失还体现在以下方面:1、根据《银行帐户管理办法》,郭所在单位在北京既没有分支机构,也没有经济交易,根本不能异地开户。但是轻信了王X“骗辞”;2、如此巨额存款,片面相信王X等人之辞而不去银行进行实质性调查理解;3、开户手续不齐全未能引起应有警惕;4、办完“手续”后,满返蚌而郭继续滞留北京游玩,但是郭没有进一步去核实该笔款项到底有没有进入银行帐户。

上述被告人主观过失事实也正是其不正确履行职责或放弃职守的客观表现。具体对于两名被告人而言,郭X的客观方面主要表现为不正确履行职责,而满的客观方面主要是放弃职守。本院也不否认郭在办理存款时的“积极”和“主动”,但是这种所谓的“积极、主动”与是否正确履行职责没有任何关联,并不是玩忽职守罪构成要件意义上的客观表现。玩忽职守罪在客观方面的“严重不负责任”,主要表现为不履行或不正确履行职责,而不正确履行职责并不排除行为人在履职过程中的“积极”甚至“主动”。正如郭的上述在盖章等方面的过失行为,以及身为财务会计人员,依照相关会计法规及条例,对于本单位高息存款这一违规财务行为应当依法抵制而放弃职责,甚至积极向领导建议进行该违规操作,都是一种“急功近利”的典型客观表现,正是因为这种“急功近利”才使得被告人轻信他人而未能正确履行职责,导致单位财产被骗,完全符合玩忽职守罪的客观要件。至于满XX,他的失职体现在,身为单位财务负责人,在协同郭办理存款时,对于上述郭X违规、违章以及手续不全、加盖背书章等事实,本应依法履行职责加以指出纠正直至阻止,但是他放弃了职守,对于后果的发生也是直接责任。首先,满具有该职责。这个职责是与他身为注册会计师、又是单位财务负责人并且受领导指派协同办理存款等身份密不可分。虽然满辩解他只是去送公章且领导让他别多问,但是评定是否具有某种职责,除了看有无对特定事项的明确授权或规定,还要根据一个普通的社会衡量和认定标准也即公众标准。既然派你去是协同办理,其实就已经是明确授予了协同郭尽职尽责的依法妥善办好这样的职责,退一步说既使领导没有明确职责要求,从安排一个财务负责人去以及如此巨额公款这一事项分析,按照正常普通公众认同标准,也应当且是必须要承担审查把关职责。其次,满XX有能力履行该职责。虽然主要经办是郭,但是满身为郭的直接领导,有权加以监督纠正。如果郭不听,还可以向本单位领导汇报阻止。再次,如果满认真履行了上述监督纠正职责,完全可能避免被骗后果发生。因此,如果说郭的失职行为是对后果起积极推动作用,使得后果发生成为现实危险性,满就是一种本应阻止而不阻止的消极不作为,属于放弃职守从而帮助这种现实危险性成为现实。二人均对后果发生负直接责任。

二、被告人的玩忽职守行为和危害结果之间具有直接因果关系。

判决认为财产被骗与被告人的行为之间没有刑法意义上的因果关系也是错误的。

被告人的上述失职行为中,违规空白背书盖章是导致公款被骗的最直接原因。这种因果关系突出表现在,如果没有郭X的上述失职行为,尤其是在汇票背书栏空白盖章,吴X乙等人就无法实施该案(指吴X乙等人票据诈骗等犯罪案件,下同)中所采取的行骗手段将1500万元骗走。诚然如被告人辩解的,即使郭认真履行了上述职责,并且是在汇票持票人栏而非背书栏盖章,1500万元也实际真正进入银行帐户,王X、吴X乙等人也可以非法手段将款占有。但是这种情况下他们只能采取贪污等其他犯罪手段,而非该案中的这种票据诈骗手段,且占有(侵犯)的是银行财产而非该案认定的郭所在单位的财产,那么涉及到的就是和本案截然不同的另外的法律关系。对于如本案这种财产被骗的后果来说,衡量其因果关系首要的是看行骗手段和失职行为二者之间的这种关联性关系。本案正是俩被告人的失职行为,才使得吴X乙等人“合乎规律”地实施该票据诈骗手段将款骗走,因而判决认为郭的盖章等行为不是导致被骗的直接原因是错误的。

判决在认定因果关系方面的另外一个错误还在于,认为1500万元被骗是因银行工作人员违背本案被告人的意愿,背地与他人策划造成的,这更是对法律关系在认识上的混淆错误。外部关系层面上的诈骗和内部关系层面上的玩忽职守是通常并存而又相辅相成的两个辨证的法律关系,二者相互作用而又互相独立、互为因果。就本案而言,1500万元巨款的灭失后果是二者相互作用共同造成的,诈骗只是第二位的表象原因,而玩忽职守才是第一位的内在原因。通常表现为,没有玩忽职守就不会有他人诈骗犯罪的实施和得逞,没有诈骗的实施和得逞就不存在郭的单位财产的灭失。判决的错误在于首先是混淆了财产灭失和财产被骗这两个不同性质后果的概念,然后混淆了诈骗和玩忽职守对于不同后果的因果关系。刑法意义上的玩忽职守的直接因果关系体现和存在于玩忽职守行为和财产被骗这一后果之间的联系上,本案中吴X乙等人的诈骗是造成郭的单位财产灭失的直接原因,诈骗导致财产灭失从而形成财产被骗的法律事实(即诈骗和财产灭失两个事实合成财产被骗一个法律事实),而玩忽职守才是财产被骗这一合成事实的直接原因,换句话说,是玩忽职守造成诈骗从而导致财产灭失,形成一个合乎规律的刑法意义上的直接因果关系。判决的该错误还在于,本案1500万元被骗当然且只能是违背俩被告人的意愿的,也正因如此检察机关才指控俩被告人构成玩忽职守罪;如果王X不是违背被告人意愿背地与他人策划行骗,被告人郭X、满XX可能构成的就不是玩忽职守罪而是共同票据诈骗等其他犯罪。根据判决的该种认定,只能有一个结论就是:只有郭、满二人与王X、吴X乙等人共同策划并犯罪,才能认定郭、满的行为与1500万元被骗有必然因果关系。这显然是错误的,实质等于取消了玩忽职守罪的存在和刑法规定。

三、本案已经造成确定无法挽回的损失。

判决还认为本案没有造成确定无法挽回的损失(因而不符合玩忽职守罪的构成要件)。

首先,判决的依据是2002年北京市高级人民法院就郭的单位以王X是银行工作人员等理由起诉北京银行要求赔偿而作出的民事裁定(裁定认为,吴X乙等人案件尚未处理完毕,故不能确定最终损失),而当时就吴X乙等人案件而言,一方面尚有涉案人员没有归案,尚有其他追缴被骗财产可能;另外可能尚有部分赃款赃物未能处理完毕(如后来又追回的40余万元),故从民事起诉角度,在诉讼请求上不能确定最终“损失”的数额(不符合起诉条件),故而作出的该裁定。而该“损失”与本案追究玩忽职守罪法律要求的“损失”是不同概念。关键在于,玩忽职守所造成的损失并不要求必须是本单位的经济损失,而是国家、公共财产损失。根据法律和1987年最高人民法院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》规定,就存在相对方诈骗犯罪类型的玩忽职守案件来说,只要相对方诈骗犯罪形成,既已实际形成确定损失,被骗数额就是确定的无法挽回的损失数额。因为此种情况下,如本案,不论郭的单位通过民事诉讼救济最终是银行或是其他单位做出“赔偿”,或者说不论郭的单位当初起诉银行是否能胜诉获得赔偿(还必须实际交付的赔偿),也即不管是哪个单位出的钱,对国家和公共财产而言都是损失,因为钱实际都已落入诈骗犯罪分子手中了。

其次,损失确定无法挽回是针对玩忽职守行为人(或其所在单位)而言,而司法机关在查处玩忽职守案件包括查处诈骗犯罪案件中追回的损失,依照上述《若干意见》规定均不能折抵,如本案北京市公安机关追回的财产。这是符合法律精神和实际情况的。像本案中涉及的郭的单位即使以后通过民事诉讼获得的赔偿,也不能改变已经确定的损失。否则就会无端制造无休止的“纠缠”,客观上致使玩忽职守犯罪无法追究。因为法律意义上的损失必须是现实性而不能是理论上的,而任何现实性的事实往往又都存在理论上的多种其他可能性,如即使是诈骗犯罪或是行为人潜逃、破产倒闭等等法律规定现实可确定损失的情况,在理论上还是存有如犯罪分子家人代为赔偿、潜逃多年后回来主动赔偿、破产企业主他日东山再起主动赔偿损失等等多种可能,按照该判决认定的理由,则司法实践中实际就根本不能确定玩忽职守的损失,实际也就等于取消了玩忽职守罪的成立必要。

四、判决适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》,认为不能作为犯罪处理,属法律适用错误。

首先,本案事实发生在1979年《刑法》实施期间,处理在2005年,现行刑法实施期间。根据刑法第十二条和相关司法解释规定,采取“从旧兼从轻”原则,1979年刑法规定有玩忽职守罪,现行刑法规定有国有公司、企业、事业单位人员失职罪(1999年12月25日刑法修正案规定),均符合本案被告人的行为构成。比较二者轻重,当适用1979年刑法以玩忽职守罪追究其刑事责任。

上述刑法规定和司法解释是具有法律效力的文件,而《座谈会纪要》不是,只能在实践中参照而非适用。

其次,该《座谈会纪要》其实并不违背法律和司法解释,但是判决理解有误,属“扩大理解”。也正是这种“扩大理解”违背了法律和司法解释。

2003年的该《座谈会纪要》规定:“对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员失职……,尚未处理或者正在处理的,不能按照刑法修正案追究刑事责任。”这条规定本身没有问题,但是判决仅局限于字面理解并照此适用,导致了错误判决。《座谈会纪要》解决的是刑法修正案的溯及力问题,因此必须要结合该修正案来正确理解。刑法修正案是针对1997年10月1日施行的刑法对上述国有单位人员失职行为没有规范,而加以补充修改的。因此,修正案只能是用以调整和规范1997年刑法,绝不涉及到1979年刑法适用;也即修正案针对调整的对象只能是1997年10月1日以后施行的刑事法律和此时间内发生的行为,这是正确理解修正案以及《座谈会纪要》必须要明确的基础和前提。“皮之不存,毛将焉附”,对于1997年10月1日以前的刑事法律和犯罪行为,修正案不能调整也不该规范,只能由1979年刑法和当时的司法解释调整规范。所以《座谈会纪要》所解决的修正案的溯及力问题,只能特指是在1997年10月1日刑法实施以后至1999年12月24日修正案颁布实施以前这段时间内,发生的该种行为如何适用法律问题,这是正确理解修正案以及《座谈会纪要》必须要明确的关键所在。据此,对于《座谈会纪要》的准确理解应该是:对于1999年12月24日《中华人民共和国修正案》实施以前(1997年10月1日《刑法》实施以后)发生的上述单位人员渎职行为,1999年12月25日修正案实施以后尚未处理或者正在处理的,由于此段时期内法律和司法解释没有规定为犯罪,根据“从旧兼从轻”原则,不能按照修正案追究刑事责任。而对于1997年10月1日刑法实施以前的发生的此类行为,当然应该按照当时的法律即1979年刑法(规定为玩忽职守罪),根据“从旧兼从轻”原则,来选择适用和规范的法律。适用行为当时的法律是前提和基本,选择新的法律是例外和特殊,是从有利于被告人角度的“就轻”考量。《座谈会纪要》中之所以没有明确写明“1997年10月1日以后”这一前限,主要是考虑这是法律适用方面的基本精神和原则问题,无需赘述。

综上所述,本案应当认定俩被告人有罪。

(蚌埠市禹会区人民检察院 )