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张某1;张某2张应祥、张小华贪污二审裁定书

湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书

(2016)湘12刑终301号
原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某1,男,1950年8月11日出生于湖南省麻阳苗族自治县,苗族,初中文化,原系麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村支部书记,绿溪口乡第七届人大代表,住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月16日经湖南省麻阳苗族自治县人民检察院决定被取保候审,2016年5月20日经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定继续被取保候审;2016年8月9日湖南省麻阳苗族自治县人民法院作出逮捕决定后,由湖南省麻阳苗族自治县公安局于2016年8月17日执行逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。
上诉人(原审被告人)张某2,男,1960年1月30日出生于湖南省麻阳苗族自治县,苗族,高中文化,原系麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村委会主任,绿溪口乡第七届人大代表,住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月16日经湖南省麻阳苗族自治县人民检察院决定被取保候审,2016年5月20日经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定继续被取保候审;2016年8月9日湖南省麻阳苗族自治县人民法院作出逮捕决定后,由麻阳苗族自治县公安局于2016年8月17日执行逮捕;2016年8月18日经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定被取保候审。现在家。
湖南省麻阳苗族自治县人民法院审理湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指控原审被告人张某1、张某2贪污一案,于二〇一六年八月一日作出(2016)湘1226刑初53号刑事判决。
原审被告人张某1、张某2不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭于2016年12月27日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派杨某、申某为出庭履行职务,上诉人张某1、张某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省麻阳苗族自治县人民法院判决认定:2006年至2011年期间,被告人张某1在担任麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村村支部书记,被告人张某2在担任麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村村会计、村主任兼报账员时,两人共谋利用协助政府林业部门和国土部门从事行政管理工作便利,采取隐瞒收入不入账或者少入账等手段,先后多次将该村国家生态公益林补偿款,退耕还林补贴款以及征地工作经费予以侵吞截留据为已有,并用于个人及家庭生活开支等活动,其中被告人张某2涉案金额为55928.5元人民币,被告人张某1涉案金额为49494.5元人民币。具体事实如下:
1、2006年,被告人张某1、张某2在协助麻阳苗族自治县林业局对麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村国家生态公益林面积进行分户登记时,两人商议以获取辛苦费的名义向林业主管部门多呈报国家生态公益林面积。随后,张某2将属于羊某脑村集体所有的位于鸡洲田、陀贤梯等地的国家生态公益林面积共131亩(2014年变更为44.5亩)以个人名义申报到林业主管部门。张某1则将属于羊某脑村六组集体所有的位于丁口山、长田等地的国家生态公益林面积共计46亩(2014年变更为46.5亩)以个人名义向林业主管部门进行申报。自2006年起至2014年,张某2先后多次将领取的国家生态公益林补偿款合计7417.75元人民币,除将2012年2月2日和8月26日二次领取的国家生态公益林补偿款各1113.5元人民币,共计2227元人民币入村财务账外,剩余补偿款5190.75元人民币被其隐瞒截留据为已有。张某1先后多次将领取的国家生态公益林补偿款共计3206.75元人民币侵吞据为已有。两被告人将所得赃款均用于个人和家庭生活开支。
2、2009年,被告人张某1、张某2以及村组干部经商议决定将该村新增的国家生态公益林面积754亩(2014年变更为295亩),所得的国家生态公益林补偿款作为村集体收入,并决定以张某2个人名义向林业主管部门呈报,所得补偿款由张某2交村财务入账。至2014年,麻阳苗族自治县财政局先后多次将国家生态公益林补偿款共计35028元人民币拨付到张某2个人所持的农村信用社账户上,张某2分别于2012年2月2日、2012年8月26日、2013年11月30日、2014年6月5日将拨付的国家生态公益林补偿款共计28594元人民币交于村财务和绿溪口乡村级单位财务入账外,尚有6434元人民币的补偿款被其截留侵吞据为已有,且用于个人及家庭开支。
3、2011年,被告人张某1、张某2在协助政府林业部门对属于该村第五、六、七组位于”黑沙洲”的145.5亩退耕还林面积进行重新分户登记造册时,两人经商量后以退耕还林总面积除以三个组村民的总耕地面积356亩,得出0.408亩的分配基数,然后按0.4亩的基数给三个组的村民进行分配,多出46.4亩退耕还林面积,两人便以获取工作辛苦费的名义将所得退耕还林补贴款予以私分。张某2扣除应分配的退耕还林面积1.36亩外,多分了15.04亩。张某1扣除应分配的退耕还林面积1.55亩外,多分了18.4亩,同时张某1还以已病故多年的兄长张某8的名义多分配了9.6亩。2014年为应付检查,张某2将所分的退耕还林面积核减为6.4亩,多分了5.04亩。张某1则将自己名下的退耕还林款面积划分到家庭成员名下,以自己名义呈报3.5亩,妻子王某名义呈报7.5亩,儿媳周某的名义呈报9亩。至2014年张某2共虚报冒领退耕还林补贴款6270元人民币被其侵吞据为已有。张某1以其家庭成员和兄长张某8的名义虚报冒领退耕还林补贴款共计14000元人民币被其侵吞据为已有。两被告人将所得赃款用于个人及家庭开支。
4、2010年,江南金都房地产开发公司通过麻阳城东管委会向被告人张某1、张某2所在的羊某脑村征收集体土地68.053亩,麻阳苗族城东管委会以每亩200元人民币的标准给该村委会拨付征地工作经费。2011年1月27日,张某1、张某2利用协助政府国土部门征地工作的职务之便,领取征地工作经费5444元人民币后予以私分,张某1分得赃款2800元人民币,张某2分得赃款2200元人民币,剩余赃款被两被告人用于请客挥霍。两被告人将分得的赃款用于个人及家庭开支。
5、2011年11月29日,被告人张某1、张某2经商议持一份张某1、张某2、张某3、张某4、张某5的征地工作补助花名册,向麻阳城东管委会申领工作经费8160元人民币。同时两被告人以所拔付的征地工作经费太少为由,并以该村村民周某3、周某4、张某5、张某14、张某15和的名义向麻阳城东管委会呈报遗留旱地面积0.233亩,申领土地补偿款7223元人民币。麻阳城东管委会将两被告人所申领的征地工作费和土地补偿款拨付于张某2个人建设银行账户。两被告人将所拨付的款项取出后予以私分,张某1分得赃款9000元人民币,张某2分得赃款5300元人民币,剩余被两被告人用于请客和送礼挥霍,同时两被告人将所分得的赃款用于个人及家庭开支。
案发后,被告人张某2向麻阳苗族自治县纪律检查委员会退缴赃款19050元人民币。
该院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人的供述及辩解、同步录音录像光盘等证据。
该院认为:被告人张某1在担任麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村村党支部书记,被告人张某2在担任麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村会计、村主任兼村报账员期间,协助麻阳苗族自治县人民政府从事林业和国土征地行政管理工作,两被告人利用职务上的便利,侵吞骗取公共财物,其中张某2侵吞、骗取公款55928.5元人民币,张某1侵吞、骗取公款49494.5元人民币,两被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中,二被告人经共谋,且均着手实施贪污行为,在本案中起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后张某2退赃19050元人民币,可从轻处罚。张某2已退缴的赃款依法上缴国库;尚未追缴的两被告人违法所得一切财物依法应当继续追缴。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款,第三百八十三条第一款第(一)项、第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十二条,第五十三条,第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定,判决如下:一、被告人张某1犯贪污罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币十万元;二、被告人张某2犯贪污罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币十万元;三、被告人张某1违法所得人民币二万九千零六元七角五分予以追缴,上缴国库;四、被告人张某2已退缴的赃款人民币一万九千零五十元作为非法所得予以没收,另对其尚未退缴到案的违法所得人民币六千三百四十四元七角五分予以追缴,上缴国库。
上诉人张某1上诉提出:城东管委会拨付的工作经费系支付给参与征地工作成员的补贴,并非村集体的公费,一审法院将该款项认定为贪污款不当。
上诉人张某2上诉提出:一审判决将自己协助麻阳城东管委会给江南金都商品房项目部办理征地事项而领取的劳动报酬20833.6元认定为贪污款不当,且应当核减自己在麻阳县纪委上缴的19050元和因公务开支的12000元,故自己贪污数额不足3万元,不构成贪污罪。
湖南省怀化市人民检察院二审提出:上诉人张某1、张某2利用协助麻阳县政府从事林业和国土征地行政管理工作的职务之便,侵吞、骗取公共财物,数额较大,二人的行为均已构成贪污罪。原判认定的事实清楚、适用法律正确、定罪准确,量刑适当。二上诉人的上诉理由不能成立,建议驳回上诉,维持原判。
本院经审理查明:1、2006年,上诉人张某1、张某2在协助麻阳苗族自治县林业局对麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村国家生态公益林面积进行分户登记时,两人商议以获取辛苦费的名义向林业主管部门多呈报国家生态公益林面积。随后,张某2将属于羊某脑村集体所有的位于鸡洲田、陀贤梯等地的国家生态公益林面积共131亩(2014年变更为44.5亩)以个人名义申报到林业主管部门。张某1则将属于羊某脑村六组集体所有的位于丁口山、长田等地的国家生态公益林面积共计46亩(2014年变更为46.5亩)以个人名义向林业主管部门进行申报。2006年至2014年,张某2先后领取的国家生态公益林补偿款共计7417.75元人民币,除去2012年2月2日和2012年8月26日张某2两次将所领取的国家生态公益林补偿款各1113.5元人民币合计2227元人民币入村财务账外,剩余补偿款5190.75元人民币被其隐瞒截留据为已有,并将该补偿款用于个人及家庭开支。张某1先后领取的国家生态公益林补偿款共计3206.75元人民币,并将该补偿款用于个人及家庭开支。
2、2009年,上诉人张某1、张某2以及村组干部经商议决定将该村新增的国家生态公益林面积754亩(2014年变更为295亩),所得的国家生态公益林补偿款作为村集体收入,并决定以张某2个人名义向林业主管部门呈报,所得补偿款由张某2交村财务入账。2009年至2014年麻阳苗族自治县财政局将国家生态公益林补偿款共计35028元人民币拨付到张某2个人所持的农村信用社账户上,张某2分别于2012年2月2日、2012年8月26日、2013年10月31日、2013年11月30日、2014年6月30日五次将拨付的国家生态公益林补偿款6409元人民币、6409元人民币、6409元人民币、7917元人民币、1450元人民币共计28594元人民币交于村财务和绿溪口乡村级单位财务入账外,尚有6434元人民币的补偿款被其截留侵吞据为已有,用于个人及家庭开支。
3、2011年,上诉人张某1、张某2在协助政府林业部门对属于该村第五、六、七组位于”黑沙洲”的145.5亩退耕还林面积进行重新分户登记造册时,两人经商量后以退耕还林总面积除以三个组村民的总耕地面积356亩,得出0.408亩的分配基数,然后按0.4亩的基数给三个组的村民进行分配。之后,二人决定将多出的46.4亩退耕还林面积以获取工作辛苦费的名义划分在其二人的名下并申报补贴款。2011年至2013年,张某2扣除应分配的退耕还林面积1.36亩外,多分得15.04亩。张某1扣除应分配的退耕还林面积1.55亩外,多分得18.4亩,同时张某1还以已病故多年的兄长张某8的名义多分配得9.6亩,张某1共多分得退耕还林面积共计28亩。2014年为应付检查,张某2将所分的退耕还林面积核减为6.4亩,多分得5.04亩。张某1则将自己名下的退耕还林款面积划分到家庭成员名下,以自己名义呈报3.5亩,妻子王某名义呈报7.5亩,儿媳周某的名义呈报9亩,张某1以自己及家人名义多分得退耕还林面积18.45亩,以已病故多年的兄长张某8的名义多分配了9.6亩,共计多分得退耕还林面积28.05亩。自2011年至2014年,张某2共虚报冒领退耕还林补贴款6270元人民币,并据为已有,张某1以自己名义及其家庭成员、已故兄长张某8的名义虚报冒领退耕还林补填款共计14000元人民币,并据为已有。两上诉人均将所得赃款用于个人及家庭开支。
4、2010年,江南金都房地产开发公司通过麻阳城东管委会向上诉人张某1、张某2所在的羊某脑村征收集体土地68.053亩,麻阳苗族城东管委会以每亩200元人民币包干负责的标准给该羊某脑村委会拨付征地工作经费。2011年1月27日,张某1、张某2利用协助政府国土部门征地工作的职务之便,领取征地工作经费5444元人民币后予以私分,张某1分得赃款2800元人民币,张某2分得赃款2200元人民币,剩余赃款被用于请客挥霍。张某2、张某1二人将分得的赃款用于个人及家庭开支。
5、2011年11月29日,上诉人张某1、张某2经商议持一份张某1、张某2、张某3、张某4、张某5的征地工作补助花名册,向麻阳城东管委会申领工作经费8160元人民币。后张某1、张某2认为所拔付的征地工作经费太少,便以该村村民周某1、周某2、张某6、张某14、张某15和的名义向麻阳城东管委会呈报遗留旱地面积0.233亩,申领土地补偿款7223元人民币。麻阳城东管委会将张某1、张某2所申领的征地工作费和土地补偿款拨付于张某2个人建设银行账户。后张某1、张某2将所拨付的款项取出后予以私分,张某1分得赃款9000元人民币,张某2分得赃款5300元人民币,剩余被其二人用于请客和送礼挥霍,同时该二人将所所分得的赃款用于个人及家庭开支。
案发后,上诉人张某2向麻阳苗族自治县纪律检查委员会退缴赃款19050元人民币。
上述事实,有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明:
1、书证
(1)上诉人张某1、张某2的户籍证明资料,证明了张某1、张某2的姓名、性别、出生年月、住址等基本身份信息。
(2)中共麻阳苗族自治县绿溪口乡委员会文件、麻阳苗族自治县绿溪口乡人民政府文件,绿溪口乡第七届人民代表大会第二次会议各代表团代表名单,证明:上诉人张某1、张某2分别于2008年4月22日和5月27日被中共麻阳苗族自治县绿溪口乡委员会和麻阳苗族自治县绿溪口乡人民政府任命为羊古脑村村支部书记和村主任,且两人均系麻阳苗族自治县绿溪口乡第七届人大代表。
(3)本案线索来源和抓获经过,证明该案系湖南省麻阳苗族自治县纪律检查委员会于2015年6月30日移交到湖南省麻阳苗族自治县人民检察院立案侦查。
(4)麻阳苗族自治县乡镇财政管理局出具的2006年至2014年生态公益林补贴款发放表、2009年至2014年羊古脑村生态公益村补偿统计表、2009年至2014年羊古脑村国家级重点公益林付款表(发放名册),证明:自2006年至2014年期间,上诉人张某1、张某2每年领取国家生态公益林、效益林补贴款的情况。其中上诉人张某2呈报的131亩(2014年变更为44.5亩)国家生态公益林逐年共领到补贴款7417.75元人民币。上诉人张某1所呈报的46亩(2014年变更为46.5亩)国家生态公益林逐年共领到补贴款3206.75元人民币。另上诉人张某2从2009年起到2014年先后多次领取745亩(2014年变更为295亩)国家生态公益林补贴款35028元人民币。
(5)张某2、张某1、张某8、王某、周某的个人农商行账户交易流水,证明:从2008年起2014年止,上诉人张某1、张某2所持银行卡分别多次领取46亩和131亩国家生态公益林补偿款的转账情况;上诉人张某2所持银行卡自2009年起至2014年止多次领取745亩国家生态公益林补偿款的转账情况;自2011年至2014年止,上诉人张某1、张某2所持银行卡分别多次领取国家退耕还林补贴款的转账情况;2011年至2014年期间,以张某8为户名的银行存折多次领取国家退耕还林补贴款的转账情况;2014年,王某、周甜甜所持银行卡领取国家退耕还林补贴款的转账情况。
(6)收款凭证及绿溪口乡会计核算中心村级核算羊古脑村单位账,证明:2012年2月2日和2012年8月26日,羊古脑村委会二次分别收到麻阳苗族自治县林业局给付的2011年和2012年羊古脑村国家生态公益林补偿款各7522.5元人民币(该两笔款项包含以上诉人张某2个人名义所呈报的131亩国家生态公益林补偿款每年1113.5元人民币,以及以上诉人张某2名义呈报属于羊某脑村集体的745亩国家生态公益林补偿款每年6409元人民币,合计为7522.5元人民币)。从而证明上诉人张某2将2011年和2012年所收的两笔属于其个人及羊某脑村集体的国家生态公益补偿款7522.5元人民币,共计15045元人民币已交村账务入账;2013年10月31日、2013年11月30日和2014年6月30日上诉人张某2将以其名义所呈报的745亩国家生态公益林补偿款分别向绿溪口乡村级单位账入账了6409元人民币、7917元人民币和1450元人民币,合计15776元人民币。
(7)湖南省人民政府关于完善退耕还政策的实施意见文件,证明:该文件规定:”按照国家政策标准对退耕农户直接补贴。其直补范围:(1)农户依法取得承包经营权的坡耕地退耕还的;(2)业主(大户)承包土地经营权人坡耕地退耕还林的,由土地经营权人享受延长期政策补助,业主(大户)不得承受延长期政策补助;(3)业主(大户)承包集体坡耕地已纳入退耕还林的村、组依法将经营权明晰到户,由取得经营权的农户享受延长期政策补助,业主(大户)不得享受延长期补助。补助的标准,为每亩退耕地每年补助现金105元人民币,原每亩退耕地每年20元生活补助费。”
(8)麻阳苗族自治县第二轮土地承包情况汇总表,证明麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑第五、六、七组村民承包经营的土地共有耕地面积356亩。
(9)耕地承包合同和耕地承包到丘明细表,证明:上诉人张某1承包经营耕地3.8亩,上诉人张某2承包经营的耕地3.31亩。
(10)户口注销证明,证明:绿溪口乡羊古脑村六组村民张应雨(公民身份号码)因死亡于2006年4月17日被注销常住户口的情况。
(11)麻阳苗族自治县乡镇财政管理局提供的2011年至2014年退耕还林发放表和羊古脑村退耕还林补偿统计表和付款表,证明:上诉人张某2从2011年至2014年先后多次领取退耕还林补贴款共计6270元人民币,上诉人张某1以其兄长张某8、妻子王某、儿媳周某的名义先后多次领取退耕还林补贴款共计14000元人民币的情况。
(12)麻阳苗族自治县城东新区滨江大道三期,沿河南路、综合市场东侧、木冲垄水库周边征地工作方案、征地协议、麻阳苗族自治县城东新区兰黄公路北侧征地土地补偿、安置补助及青苗补偿付款表,证明:2011年1月22日麻阳苗族自治县绿溪口级乡羊古脑村村集体土地68.053亩被麻阳苗族自治县国土资源局征用,且对被征地村民进行土地补偿,安置补助及青苗补偿的情况;另证明羊古脑村村干部被纳入麻阳城东新区征地领导小组成员,其经费按照总征地面积每亩200元人民币包干负责。
(13)麻阳城东管委会记账凭证、中国农业银行支票存根、领条、麻阳苗族自治县国库集中支付核算局报账单、麻阳苗族自治县支付核算局内部资金结算凭证,证明:麻阳苗族自治县城东新区管理委员会于2011年1月27日支付给羊古脑村属城东兰黄公路北侧征地68.053亩的工作经费5444元人民币。领款人为张某2、张某1。
(14)绿溪口乡羊古脑村村民委员会出具的报告、羊古脑村组干部张某1、张某2、张青喜、张吉达、张绍珍参与征地的误工补助发放花名册、领条、张某2所持中国建设银行存折交易明细表、活期存折明细对账单、麻阳城东管委会记账凭证和羊古脑村征地遗留问题汇集,证明:麻阳城东管委会根据羊古脑村民委员会提供的报告书和张某1、张某2、张青青、张吉达、张绍珍拨付误工补助发放花名册以及周宗军、周宗跃、张吉伟、张某14、张某15和土地付款遗留问题汇款于2011年11月29日分别给付羊古脑村江南金都68亩征地工作经费8160元人民币和周某1、周某2、张某6、张某14、张某15和等五户旱地0.233亩的补偿款7223元人民币,且通过银行汇付到张某2的所持的账号为30×××16中国建设银行活期存折里的情况。
(15)中国建设银行麻阳支行提供的活期存款明细对账单和上诉人张某2所持账号为30×××16中国建设银行麻阳支行的存折,证明:上诉人张某2所持该存折于2011年12月1日分别收到入账8160元人民币和7223元人民币。
(16)上诉人张某2笔记本,证明:上诉人张某2领取麻阳城东管委会征地村组干部工作经费5444元人民币,购买蓝嘴芙蓉王香烟1条价值320元人民币,用餐花费80元人民币,张某1领取了2800元人民币,张某2自己领取2200元人民币的记账记载;张某2于2011年12月1日领取的麻阳城东管委会征地村组干部工作经费8160元人民币和征地补差费7223元人民币,开支招待费230元人民币,购买蓝嘴芙蓉王香烟2条640元人民币,张某1领取9000元人民币,张某2自己领取5300元人民币的记账记载。
(17)麻阳城东管委会出具的情况说明,证明:2010年江南金都商业开发征地项目,由麻阳城东管委会负责实施征地工作,征地工作涉及到的征地工作经费统一从城东管委会征地费用中列支分别用于乡镇、村两级的协助征地工作,该经费由乡镇、村两级按照实际参与协助政府征地工作发放征地补助、办公及其他相关开支。
(18)湖南省非税收入一般缴款书,证明上诉人张某2于2015年11月11日向麻阳苗族自治县纪律检查委员会退缴赃款19050元人民币。
2、证人证言
(1)证人周某1的证言,证明:2012年,麻阳城东荷花路建设项目征收了他家所经营的农田1.3亩。2013年麻阳苗族自治县城建投征收他家所经营的农田、林地5亩左右。麻阳城东管委会就兰黄公路建设和江南金都商业开发征地项目没有征收过他家所承包经营的土地,他家也没有收到相应的土地补偿款。
(2)证人滕某1(系周某2之妻)的证言,证明:2008年,麻阳兰黄公路建设项目征收了她家大概1亩农田;2012年麻阳城东荷花路建设项目征收她家所经营的农田1亩;2013年麻阳城建投征地她家农田、林地6亩左右,征地补偿款她家均已收到,江南金都开发没有征收她家承包经营的土地,她家没有收到这方面的土地补偿款。
(3)证人张某14的证言,证明:2010年,他家位于锦江河边的沙地0.6亩被征收了;2011年他家位于土皇坪的西丘农田1.1亩被征收了。两次征收土地他家都收到土地补偿款,都是直接打款到存折上。除此之外,他家也没有被征地,他家也没有收到村组干部直接给付的土地补偿款。
(4)证人张某15的证言,证明:2010年,他家位于锦江河边的土黄坪有块0.3亩多的沙地被征收,得征地款1万元人民币,钱款是打到存折上。除此之外,他家其他土地没有被征收过,他也没有收到过村组干部直接给付的土地补偿款。
(5)证人张某6的证言,证明:2010年时候,他家位于锦江河边上的黄坪有边沙地被征收了,这是他家五口人的自留地,本来有4分5厘地,但征收时少了4厘地,实际征地款是1万多元钱,由于他认为征地补偿款计算错误便没有去领,因此补偿补偿存折一直放在三组组长张某10处,后过了一两年他才将补偿款领走了。2013年的时候,他家位于土黄坪一亩多水田被征收,领取了7万多元补偿款。2016年1月份,张某14和告诉他羊某脑村五户人家少面积赔偿款被张某2领走了,后张某6向张某2、张某1索要赔偿款但未果。
(6)证人张某10的证言,证明:2006年至2014年2月,他任羊某脑村三组组长。期间,村里先给其他发年工资是300至500元,后因村里有征地项目,他的年工资增加至1000至2000元左右。2014年加征地工资,他年终领到了4000元工资。2013年麻阳苗族自治县公安局修办公楼征地,他参与处理纠纷,张某1和张某2答应给他补1000元工作经费,2014年二三月份时才补的领条。
(7)证人滕某2(系麻阳苗族自治县国土资源局工作人员)的证言,证明:2008年9月因麻阳县城城东开发被抽调到麻阳城东管委会负责征地工作。麻阳城东管委会征地项目有滨江大道建设项目、浙XX宇房地产公司开发项目、万诚华府房地产开发项、城东农贸市场建设项目、江南金都房地产开发项目等。2010年江南金都房地产开发项目第一期工程在羊某脑村征地68亩多,2011年上半年完成征地。根据麻阳苗族自治县人民政府规定,2010年参与实地征地的城东管委会、乡镇、村工作人员的工作经费都是按200元每亩的经费包干的方式发放。按照被征土地68亩多面积计算,城东管委会、乡镇、村三方的工作经费都是13000多元人民币。城东管委会的经费都是从财务账上列支的,除一些用餐开支剩余的经费按照参加征址工作人员造表领取,乡镇、村里的征地工作经费都是由乡镇、村各自的负责人来城东管委会领取,具体发放就不清楚了。羊某脑村领取江南金都第一期征地工作经费分两次领取,按40%和60%两次发放。城东管委会不存在给参与征地的乡镇和村增加经费。关于羊某脑村张某1、张某2给城东管委会出具一张金额为7223元人民币的领条领取周某1、周某2、张某6、张某14、张某15和五户旱地0.233亩征地补偿款,是张某1、张某2多次到反映这五户人家征地面积有误,不肯领取补偿款,后他向城东管委员相关领导汇报了,经领导同意了才领取的,但张某1、张某2是否发放到被征地手中他就不知道了。
(8)证人张某11的证言,证明:他自2000年起任羊某脑村五组组长。原先他的年工资基本是500元钱左右,近几年村里各项收入增加了,特别有了征地项目,村组干部能领到1000至2000元工资,2014年能领到4000元工资。工资发放是在年终开会直接发放,领工资的人在工资表上签字就行。如何到乡政府财政所报算他就不清楚了。村里黑沙洲退耕还林款面积145亩,当时他将领取的退耕还林补贴款发放到村民手中,但张某2领了多少退耕还林补贴款他不清楚。
(9)证人张某12的证言,证明:2002年至2004年,他任羊古脑村村主任兼第八组的组长,此后仅任第八组组长。他担任村组干部时,起初每年只领得200元工资,后每年领得800元工资,2013年领得4000元工资。麻阳城东搞开发,他所在的组没有土地被征收,他也未参加任何征地工作。至于村里以往的生态公益林补贴款应该是张某1、张某2给他分的,具体情况他也不知道。
3、上诉人的供述和辩解
(1)上诉人张某1的供述及辩解,分别证明:①羊某脑村第一次实施生态公益林时,他家没有分得生态公益林面积,第二次实施生态公益林时,他与村主任张某2商量认为村组干部平时工作辛苦,决定将村各组的生态公益林面积挂在各组组长名下,让组长们领取生态公益林补贴款,当时他是第六组的代理组长,挂在他名下的属六组集体所有的生态公益林面积有46亩,该生态公益林补贴款都打入他的存折上,后该款被他用于家庭开支。②2009年,羊某脑村里又划了一次生态公益林面积,其中几百亩是村集体的,都是以张某2的名义上报,生态公益林补贴款下放后由张某2领取上交村集体。张某2领取生态公益林补贴款后告诉他已经交给村集体了。③羊某脑村有退耕还林面积145.5亩,地点在村里的黑沙洲,属村第五、六、七组三个组所有。2011年,国家规定退耕还林面积必须分配到户,他与张某2商定分户登记时按第五、六、七组耕地面积分配退耕还林面积,尽量取整数。后张某2按照此分配方式计算,剩下40多亩面积,他认为与张某2为退耕还林面积分户而费了心,便将剩下的部分划分到他与张某2名下,张某2多分了16亩多面积,剩下的30多亩面积就分给了他。按实际分配,他家分不到2亩。2014年,因上级部门检查,他与张某2所分配的退耕还林面积过多,他就将他名下的30多亩面积分散了,具体分为他3.5亩,他的妻子王某7.5亩,儿媳周甜甜9亩,他已故的哥哥张某810亩。挂在他名下的20多亩退耕还林面积,每年领到2000多元补偿款,挂在他哥哥张某8名下的10亩退耕还林面积,每年领到1000多元补偿款,一直领到2014年,将领到的补偿全部用于家庭生活中去了。④2010年江南金都房地产开发公司在羊某脑村征地68亩,按照麻阳城东管委会文件规定,应以每亩200元钱给村里拨付协助政府征地工作的经费共计13000多元钱,该征地工作经费主要用于给参与协助政府征地工作的村组干部发放误工补助和相关开支。他与张某2、村妇女主任张喜妹、村委会委员张某10四人曾商量决定,羊某脑村组干部按照每人每天100元标准发放征地误工补助。2011年1月27日,他与张某2从麻阳城东管委会领取征地工作经费5444元,他分得2800元,张某2分得2200元,其余部分被用于开支和送礼了。2011年11月29日,他与张某2又到麻阳城东管委会员会领取征地工作经费8160元钱,同日麻阳城东管委会还给羊某脑村追加拨付征地工作经费7223元钱,扣除给麻阳城东管委会办事人员买烟和用餐费用后,剩余的工作经费被他和张某2私分了,张某2分得5300元钱,他分得多少钱记不清楚了。
(2)上诉人张某2的供述及辩解,分别证明:①他家有0.5亩的生态公益林面积。2006年的时候,他担任村会计,上级林业部门要求将村集体的生态公益林进行划分,村支部书记张某1便与他商议村组干部工作辛苦,干脆就按组别将生态公益林面积分别各组组长。之后在划分生态公益林时,他经张某1同意,把位于鸡洲田、陀贤梯属村集体所有的131亩生态公益林面积挂在自己的名下;从2006年起至2013年止,他领取生态公益林补偿款共计1万多元钱。2014年为了应付上级村业部门的检查,他将个人多报的生态公益林面积缩减到44.5亩。2014年,他领取几百元钱的生态公益林补贴款。他将领取的生态公益补贴款都用于私人和家庭开支了。②2009年,村里新增了754亩生态公益林面积,张某1与他商议后以他的名义向林业部门申报补贴款。2009年至2013年,他将所收到生态公益林补偿款全部交入村财务账上。2014年,754亩生态公益林面积除分给村民外,留有295亩,且该年的生态公益林补偿款是直接发放到绿溪口乡财政所村级财务账上。③2004年村里开始退耕还林了,退耕还林面积为145.5亩,具体地方位于村里黑沙洲,该地方属他村第五、六、七组集体。由于洪灾和2005年土地平整等原因,树木被损,林业部门要求重新补栽树木。补栽后,经绿溪口乡林管站验收并要求村里上报退耕还林面积。张某1与他商量,决定以他的名义申报,领钱后再发给第五、六、七组村民。后他伪造了一份承包里黑沙洲林喇的合同,以他的名义上报林业部门申请退耕还林补贴款。2006年至2010年145.5亩的退耕还林补贴款都拨付到他个人账户上,所得的退耕还林补贴款除去造林开支基本发放到村民手中。2011年退耕还林进入延补期,补贴款必须分得农户,张某1又与他商议,决定以退耕还林总面积除以第五、六、七组村民的耕地总面积方式,得出0.4多亩分配基数,然后按0.4的基数进行分配,多出40多亩退耕还林面积。张某1与他商议,因为二人平时工作辛苦,就将多出的40多亩分到他与张某1的名下。他分得15亩多,张某1分了30多亩。从2011年至2013年止,他领得5000多元钱的退耕还林补贴款。2014年,为了应付上级林业部门检查,他与张某1商量将退耕还林面积重新分配,他给妻子莫检英名下报了4亩,还有6亩多分配给其他村民。张某1也将退耕还林面积分给张某1的妻子部分。同年他领到1000多元退耕还林补贴款,被他用于家用。④江南金都房地产开发部门在羊古脑村里征用村集体土地68亩多,征地工作由麻阳苗族城东管委会负责,并按每亩200元钱每亩标准给羊某脑村里给付征地工作经费共计13000多元钱。2011年初,麻阳城东管委会第一笔按40%给羊某脑村拨付征地工作经费5000多元,扣除他与张某1开支的几百元外,剩余5000元征地工作经费被他与张某1私分了,之后他与张某1找一些票据报账,当时到底分了多少他记了账。2011年底,他和张某1商议并一份以他、张某1、张某3、张某4和张某5的名义伪造的征地工作补助花名册向麻阳城东管委会申报征地工作经费,麻阳城东管委会拨付了剩余的工作经费8000多元。后他与张某1均认为江南金都征地工作经费太少了,要求麻阳城东管委会增加一些经费,但由于征地工作经费已经拨付完了,他与张某1便商议以羊古脑村里村民遗留征地款的名义再申请拨付征地工作经费7000多元钱。之后,他与张某1以周宗军、周宗跃等五户村民的名伪造了1份村民征地补偿款申请,申请征地补偿面积0.2亩左右。两笔款项同一天拨付到他所持的建设银行卡上,除去部分开支,剩下的款项被他与张某1私分了,张某1分得9000元钱,他分得5300元钱,分账的情况他记在笔记本上了。后他与张某1将分得的钱用于村里征地用餐等开支。
本院认为:上诉人张某1、张某2在分别担任麻阳苗族自治县绿溪口乡羊古脑村村党支部书记及村主任、村会计兼村报账员期间,利用协助麻阳苗族自治县人民政府从事林业和国土征地行政管理工作的职务便利,侵吞骗取公共财物共计55928.5元人民币,数额较大,其中张某2单独或参与侵吞、骗取公款55928.5元人民币,个人实得赃款25394.75元人民币,张某1参与侵吞、骗取公款49494.5元人民币,个人实得赃款29006.75元人民币。上诉人张某2、张某1的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中,上诉人张某2、张某1经共谋,且分别着手实施贪污行为,均起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后张某2退赃19050元,可酌情从轻处罚。对张某2已退缴的赃款依法上缴国库;对尚未追缴的两上诉人的违法所得依法应当继续追缴。
上诉人张某1、张某2上诉提出城东管委会拨付的人民币20837元征地补偿款系支付给参与征地工作成员的工作报酬,并非村集体的公费的上诉理由,经查,在案证据证明麻阳城东管委会给张某1、张某2发放的征地工作经费是以包干负责的方式按总征地面积每亩200元发放到征地工作所在的村委会,张某2以个人名义领取征地工作经费后,未将该款项入村级财务记账并实际作为工作经费列支,而是与张某1合伙予以私分侵吞,二人的行为属于村基层组织人员在协助人民政府进行土地征用工作中的职务便利,对征地工作经费予以贪污,故所提出该上诉意见不能成立,应不予采纳。
上诉人张某2上诉提出应当核减自己在麻阳县纪委上缴的19050元和因公务开支的12000元,自己贪污数额不足3万元,不构成贪污罪上诉理由,经查,案发后,上诉人张某2向麻阳县纪委上缴赃款19050元人民币,该款依法不能扣除其贪污的数额,且一审法院已认定张某2退赃情节并依法予以从轻处罚;同时,根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:”国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或社会捐赠的,不影响贪污罪,受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。”张某2提出因公务支出的12000人民币不影响对其贪污的数额的认定,只能作为量刑情节予以考虑,故所提出该上诉意见不能成立,应不予支持。
综上所述,原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款,第三百八十三条第一款第(一)项、第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十二条,第五十三条,第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。

审 判 长  邵洪超
代理审判员  肖光申
代理审判员  李 静

二〇一七年一月二十三日
代理书记员  向玉玲
附:相关法条
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
二、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员”:
(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放;
(二)社会捐助公益事业款物的管理和发放;
(三)国有土地的经营和管理;
(四)土地征用补偿费用的管理和发放;
(五)代征、代缴税款;
(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时,利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
三、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;
(四)赃款赃物用于非法活动的;
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)多次索贿的;
(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以撤销原判,发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。