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河北唐山职务犯罪辩护律师 受贿罪的十个疑难问题

河北唐山职务犯罪辩护律师 受贿罪的十个疑难问题

  大家好,很高兴在这里见面。今天,我想讲的题目是“受贿罪的十个疑难问题”。我主要是办刑事案件,可以说百分之百是刑事案件。在刑事案件当中,主要来说是“两高一黑”。“两高”就是高官和高管的案件,“一黑”就是涉黑案件、黑社会案件。但是近些年来,涉黑案件已经很少了,所以我现在的案件主要是公司的高管和政府的官员这类案件。那么,在这类案件当中,受贿罪又是最多的。所以今天我们主要就交流一下,受贿罪的一些疑难问题。

   我们今天主要是侧重于实务,解决实践中遇到的一些疑难问题,澄清模糊认识。那么我讲到的这些案例呢,绝大多数都是我办过的案件,希望与在座的各位分享。

我们今天主要不是探讨理论问题,而是解决实践当中的一些问题。我们知道,根据刑法第385条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取或者收受他人的财物,为他人谋取利益的行为。所以我们要全面地、综合地来掌握这个要件,根据这个犯罪构成要件,来具体评判某一个案件是否构成犯罪。

第一个问题:如何理解利用职务便利

其实,根据我们办理的大量案件,利用职务便利也要从多方面来考虑。比如说,你分管、主管、经手或者说掺和。通俗的说,只要你掺和了这件事情,掺和了这个系列活动中的一个环节,这就是职务便利。不一定非要你一个人说了算,一个人拍板。因为很多活动,都不是你一个人说了算的,只要你在其中起了作用,你是其中一个不可绕开的环节,就算有了职务便利。

现在只要你收了钱,然后你又是其中一个环节,基本就可以认定(受贿)。你要是没有收钱,那都好解释。没有收钱,我就是利用自己的职责或者说我依法履行职责。但是只要你收了钱,那么这就是利用职务便利,收受他人的财物了。比如说,在提拔一个干部的问题上。你是这个班子的成员,对这个干部的提拔使用,你只要没有反对,这就算为对方谋取了利益,也就是说利用了职务的便利。

第二个问题:如何理解谋取利益

我们知道,受贿罪的构成要件是为对方谋取利益,当然不管合法利益还是非法利益都算。但是,很多家属还有他的朋友,就是理解不了这个问题。总是说,“我为他谋取的都是合法利益啊!”“他本来就该提拔啊!”或者是说“这个项目该给他啊!因为他们公司很优秀,历年考核都很好,所以说这个项目给他是没问题的”等等。这就是他不理解的地方。只要是你为对方谋取了利益,不管是合法利益还是非法利益,都构成受贿罪。只不过谋取非法利益在量刑上,可能会重一些。

另外,根据相关的司法解释,怎么样理解这个“谋取利益”?它包括:承诺、实施、实现,这个都算为对方谋取利益。承诺就是说你有求于我,我答应为你办。实施就是说我亲自为你去办了。实现就是说实现了这个为你谋取利益的行为,也就是说已经实现了你想要的东西。这三种行为只要具备其中的一项,就算为对方谋取利益。

胡主任说得很对,心照不宣也可以。刚才我说过了,现在只要你收到了钱,那么你就很难脱罪了。所以说这三个行为只要有其中一个,心照不宣都算在内。而且谋取利益,不管是事前、事中、事后,都算。很多家属不理解,说当时给他办事已经是好多年前了,过了好多年才给的钱,所以说不算受贿。其实,这些理解都是错误的,不管你是事前收钱,还是事后收钱,都算。

第三个问题,亲属之间有没有行贿、受贿问题

其实,根据法律的规定,亲属之间也可以定行贿、受贿。我就遇到过几个案件,一个是叔叔和侄子,也就是亲叔侄之间能不能构成行贿、受贿?我们认为是不构成的,但是最后法院认定构成。亲叔侄之间,只要你利用了职务便利,为对方谋取了利益,从而收取了钱财就构成。还有,堂兄弟之间,法院也认为构成。据说还有亲兄弟之间,也有认定的。所以说,亲属构成行贿、受贿,在法律上并没有障碍,关键还是要看,受贿罪的要件是否符合。

我还遇到过这样的案件,有一个总经理为老板谋取利益,一个国企的总经理为一个私营的老板谋取利益。胡主任提的这个问题很好,就是说如何区分人情往来?的确,中国是个礼仪之邦,是个人情社会。逢年过节、婚丧嫁娶、红白喜事,大家都兴送点钱,表示下心意。那么如何区分它是礼尚往来,礼金、红包,还是权钱交易的受贿?因为我们知道,礼金、红包是不作为犯罪来处理的,它只作为违纪。确实实践当中有很多的例子,那么它的根本的界限到底在哪里呢?我认为主要还是看他们之间有没有权钱的交易。送钱的人有没有具体的请求事项?收钱的人有没有为对方谋取利益?如果没有具体的请求事项,这个不能定行贿受贿。

我们知道,媒体上报道过原来的无锡市委书记毛小平这个案件。他就是认为他只是违纪,收了57万的礼金、红包,没有移交司法机关,对他的职务也有所降低,但是没有移送司法机关。这个应该还算比较幸运的了。我还办过广东茂名市委书记罗荫国的案件。他也有800多万被认为礼金、红包,没有认定为受贿。当然这个问题也是很复杂的,实践当中,具体做法也都不一样。有的地方认定了(行贿受贿),有的地方没有认定。比如我办的案件当中,有的呢,女儿结婚,收了人家2000元,也认定为行贿受贿。还有很多地方呢,几万、几十万的也没有认定为行贿受贿。所以说各地掌握的标准,是不够统一的。当然,我们认为最根本的区别就是有没有请求事项。

昨天我在广州会见了一位被告人,他是一个市委副书记,起诉意见书中检方指控行贿、受贿的金额在一千二百万元左右,也有六、七百万元被认定为礼金、红包,而没有作为受贿的金额。

还有的时候,既有情感因素,又有权钱因素存在,这种情况就更为复杂。比如我曾遇到过这样的案件,一个国企副总经理为一私营老板谋取了利益,然后私营老板给了他一个多亿,但是其中存在一个特殊情况:私营老板与被告人女儿的关系比较暧昧,他们还生了一个孩子。在这种情况下,我们主张这笔钱不应当认定为行贿、受贿,这笔钱是给私生子的教育费、抚养费。当然,现在法院还没有作出判决。

另外,还存在这种情况,行贿、受贿的双方混有帮忙、权钱交易的因素,同时双方的孩子正在谈恋爱,以后可能要结婚,在这种情况下如何处理也是一个难题。

纯感情投资肯定不能算行贿、受贿,但是 社会生活是非常复杂的,我们经常说“无利不起早”,对方凭什么会给大量的钱财,不图回报?这样的雷锋应该是不存在的,他肯定是有目的的,只是没有明说出来而已。

第四个问题就是:没有亲自拿钱算不算受贿

比如南京市长季建业案,我注意到法院认定其受贿金额为一千一百三十二万元,但是其中七百多万元还在行贿人手中。类似的案例很多,犯罪嫌疑人并没有亲自拿到钱,在刘志军案中,法院认定受贿金额为六千多万元,但是有四千九百万元并没有经其手,一位涉案老板说是将这笔钱用来替他捞人去了,但是法院认定该笔款项也为受贿金额的一部分。所以说,即使没有亲自拿钱,在法律上也能定受贿罪,关键是看当事人对这笔钱有无处分、控制权。如果虽然当事人没有亲自拿钱,但钱仍归其控制、处分,那就可以认定为当事人收到了钱。即便当事人让行贿人将钱捐给寺庙、 希望工程,也不影响认定受贿的成立。

所以胡主任说得很对,有共同的占有、处分及特定关系人,比如情人、近亲属等收了钱,那就构罪。

第五个问题,借款与受贿的区分

我们办理过很多的案件,在案发被抓后,受贿人表示款项性质为借款,有的还有借条,有的即便没有借条也能给出明确、正当的理由,那么如何区分二者呢?在最高法的会议纪要中提到了六、七点区分的方法,比如说借款的原因、用途,没有归还的原因,有无还款能力等。在实践中,这个问题有时确实比较麻烦,有的案件确实存在借条,我们也认为是真实的借款,当事人确实是想偿还的,从来没有占有的意图,但是法院最后仍认定为行贿、受贿罪,其判决理由往往都是当事人以借为名收受款项,同时主观上无偿还意图。

第六个问题,借款利息是否为受贿

我有遇到过这样的案件,比如一起当事人为山西副市长的案件,他将两百万投资于一小煤矿,过了几年矿主偿还了本金并给了他二百万的利息,审判员当时认为利息就是受贿,但是我们认为利息不应当认定为受贿,虽然利息比较高,但其利率甚至不如当时通行的利率高。最后,法院采取了一个折中的方法,即超过民间贷款利率四倍的金额,认定为受贿款项,其余的不属受贿金额范畴,所以,两百万中仅有二十八万被认定为受贿。

同样还是罗荫国案,该案一开始也存在利息被认定为受贿的问题。他们夫妇俩将钱借给老板用,老板也答应偿付高额利息,尽管实际上该利息还没拿到手,但检察院认为约定高息就是受贿行为,我们当然不认同。起诉时,检察院将超过银行同期贷款利率一倍的,认定为受贿款项。在法院审理阶段,经过律师的据理力争,法院认为超过一倍的金额也不应当定受贿罪,所以该利息被排除在受贿金额之外。

判断这个问题还有可参考的依据,比如说借款人是否真的需要借钱,如果别人本身不需要钱,但当事人为获取高息,利用职务之便,强迫将钱借与对方,此种情形认定为受贿也是合乎情理的。但是,借款人确实需要钱,又无法从银行获得资金,那他主动上门借钱,双方约以一定利息(即便利息比较高),那此情形就不宜认定为受贿罪。

张旭律师问的问题很好,我想说的是,你有职务,对方将钱给了你,那么关键在于他为什么要把钱给你,总不可能平白无故地给钱。没有无缘无故的恨,也没有无缘无故的爱,还是要看对方的具体意图。

第二个,关于“以借为名”的认定,这个要综合借钱原因、用途,有无正当的用途、偿还能力及偿还的意思表示,没有偿还的原因等相关因素进行判断。如果借钱时根本无还款能力,还大量借钱,或者说在有了钱之后,进行购豪车、豪宅等高消费活动,那就表明当事人无偿还的主观意思。

民间借贷利率四倍应该说没有明确的法律依据,只是在我曾办理的一个案件中,法院是这样讲过的。

第七个问题,退还款项属不属于受贿范畴

这个也是我们实践中经常遇到的问题,比如说一个官员被抓了,但他表示钱早就退了,那这种情况下还算不算受贿,很多被告人本人、家属以及律师都以这个作为抗辩理由,但这个还是需要具体问题具体分析的。比如说,要看退钱的原因和时间,如果款项已经在当事人手中放了好几年、好几月了,这时的退款恐怕不能认为“及时”的退还。另外还需要分析退钱的原因,是自始就不想收受款项,一直在找机会退,还是听到风声了,害怕了,为了掩饰犯罪而退还。法律对这个有明确的规定:国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。(出自《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九点

关于退钱问题还要把握是真退还是假退的问题。我曾遇到过这样一个案件,在几年前,一个县委书记在离开县时把收到的钱都先集中退到一个老板手中,再由其分别退还给各当事人,几年之后,他被抓了。检方认为该款项不是真退,因为虽然他让老板替他退钱,但是并没有明确说明送钱人和款项数目,从而导致老板根本就无法退款。

胡主任说的真退假退很重要,如果确实是真退,当然不能认定为受贿罪;如果为了掩饰犯罪,则构罪。

第八个问题,赃款赃物没找到怎么办

尽管法律规定,没找到赃款赃物不影响定罪,但是在实践中,如果没有找到黄金、手表等特定物,那么我想定罪还是存在一定困难的。我就遇到过这样的案件,一个人送给检察长一块劳力士手表,但这块手表并没有找到,也没有发票和照片,从而无法准确认定其价值,所以最后法院还是将手表排除在受贿范围之外。

如果被告人后来翻供,表示从未收到这些财物,而且确实也没有找到,那这当然可以作为一个对我们非常有利的辩护理由。还有一个就是:事先约定,事后行贿的行为是否构成行贿罪?我认为这当然可以构成。因为法律不需要当事人约定,只要是为了谋取不正当利益,送了钱,那就构成行贿罪。

第九个问题,受贿罪与贪污罪的区分辨别

实践中会存在这样的情况,一机关向民营企业购买一批货物,民营企业的经理送了机关领导一笔钱,这种情况有时认定为受贿,有时则认定为贪污。那么区别的关键点是什么?我认为在于谁的利益受损了?如果领导收受钱物后使得单位利益、公共利益受到损失,那此时应当认定为贪污罪;如果单位利益未受损失,只是行贿人单纯让利,则应当认定为受贿罪。

我遇到过一个案件,当事人为一国企的老总,他从一家俩兄弟开办的公司进煤,同样一个行为,其前期部分被认定为受贿罪,后期则为贪污罪。法院的理由为:前期当事人是以市场价正常进煤,国家利益没有受到损失,是兄弟俩拿出自己的利润给当事人,所以认定为受贿罪;而后期尽管还是同样一个行为,但当事人为了自己多拿钱,便故意抬高价位,使之明显高于正常市场价,导致其单位利益受损,所以后期行为定性为贪污。(胡主任说得很对,这也是一个重要的判断标准)

第十个问题,自首与立功

这亦是我们在办理受贿案件中经常遇到的问题。比如当事人表示张三给他送钱,我将其揭发出来,我有立功表现。实际上,这种情况不应当被认定为立功,因为这是当事人之间的行为,是必须要交代的行为,是与当事人有密切关系的行为,这不是立功表现。只有揭另一件与自身没