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收受他人财物后退还或上交构成受贿罪吗?

收受他人财物后退还或上交构成受贿罪吗?

2007年最高人民法院,最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定中对收受他人财物后退还或者上交对受贿罪的影响存在着众多疑难问题。笔者就从受贿后退还或者上交能否构成受贿罪进行多情形分析,以期统一认识。对于受贿人受贿后退还的,要根据具体问题具体分析不能一律排除追究刑事责任,或者一律的追究刑事责任。在我国对于事后退还可以分为:主动性的拒退和被动性的受贿后退赃两种类型。
  一、主动性的拒退
  1、对当场退还的,无论从主观故意,还是客观行为方面,都未构成受贿罪。
  2、在现实社会中,有些行贿人在收受了方不接受财物的情况下,采取将财物故意放在办公室或者家中立即离去或者以种种方法让其家属代收等方式想让对方接受其财物。在其不知情的情况下已经接受了他人的财物。例如:在收下他人酒后,由于并没有饮用所以并不知道他人将现金塞在酒箱中,但当其知道后立即退还的,对于这些情况由于行为人缺乏受贿的故意,显然不构成犯罪,不应当以受贿罪论处。
  3、受贿人一开始是拒收的,但推辞几次没退成,自己也就心安理得的收下了,这时,其已经具备了受贿的故意了,同时也符合了受贿中的其他要件的,应当以受贿罪定罪论处。
  1、因行贿人索要而退款的。对于这种情况,应以受贿罪论处。
  2、在司法实践中,受贿人发现自己的受贿行为将暴露,找行贿人要求退还赃款,不影响定性。这种情况,一般是受贿已有一断时间,迫于即将受到追究的压力,为逃避刑事责任才退还的。这种情形表明受贿人的主观恶性很大,应该依法不予从宽处理,同样,也不能认定为积极退赃。
  3、行贿人开始时有受贿的故意,后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎,在这种情况下,就主动找到行贿人退还钱款的,或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的。
  两高的《意见》的第一款国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。说明其主观没有故意,而排除其受贿罪。第二款国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。说明其主观具有受贿故意,应当构成受贿罪.但忽略掉了介于上述两种情形之间的行为即行贿人开始时有受贿的故意,后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎,在这种情况下,就主动找到行贿人退还钱款的,或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的。因此对于这种行为应当如何定性有很大的争议。
  有的学者主张只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交,可以将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除,不认定为受贿性质。理由如下:
  1、两高意见是在宽严相济的刑事司法政策下制订的.这就要就区别对待,当宽则宽。本款的规定是给是给受贿人员一次改正错误的机会。
  2、第九条第二款(国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。)是从反面对第一款内容作的解释,只有符合第二款的内容才属于不及时退还或者上交,才是受贿罪。相反,只要受贿人在发案前,主动退还或者上交都属于及时退回。
  3、行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交说明其有悔改的表现,而且其社会危害性也相对较小。
  笔者认为应该认定为受贿罪,其退还行为可以作为定罪量刑来考虑.这种退还与受贿人完全不知道的退还有本质的区别,因为这种退还是在受贿人实施了受贿行为之后,由于主观方面的原因而自动将收受的财物退回给行贿人,是在构成受贿罪的前提下的退还,从行为性质上讲,其已经满足了受贿罪的构成要件。仍然是一种犯罪行为。应当把这种退还看成是受贿人的一种悔罪表现,在量刑时作为从轻,减轻或免除处罚来考虑。
  主要有以下几点理由:
  1、《意见》第十二条也指出,“依照本意见办理受贿刑事案件要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。换句话说,办理收受他人财物后退还这种案子要考虑到刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征.因此只要符合受贿罪的构成要件就可以定罪.行贿人开始时有受贿的故意,后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎,在这种情况下,就主动找到行贿人退还钱款的,或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的。这种情况已经符合受贿罪的构成要件,应当是构成受贿罪的。
  2、对于《意见》中第九条的这两种情形规定了不同的处理意见。这种区分的依据何在?“ 两高” 有关负责人表示对于国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上缴的说明其主观上没有受贿故意因此不是受贿。收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处为掩饰犯罪而退还或者上缴的从法律上讲受贿犯罪已经实施完毕而且主观上也没有悔罪的意思依法依理均应定罪处罚。这就表明行贿人开始时有受贿的故意,后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎,在这种情况下,就主动找到行贿人退还钱款的,或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的仍然是属于受贿罪。
  3、对于第九条第一款本人认为国家工作人员收受请托人财物后,如及时退还或上交,则不以受贿罪论处,认为不构成犯罪的原因是不符合犯罪的构成要件,在构成要件中,最重要的是主观故意和客观行为相一致。及时退还或上交财物的行为说明受贿人在主观上没有故意犯罪,不符合主客观相一致的原则。如以收受财物的处理行为阻断之前收受财物主观故意,在逻辑上存在矛盾之处,势必对受贿犯罪的构成要件形成巨大的冲击。
  4、如果不认定是受贿罪,会使一些受贿人采取先收受财物,对于是否退还则采取观望的态度。这样不利于打击受贿行为,放纵了受贿行为的发生。
  总的来说,在认定收受他人财物后退还对受贿罪构成的影响方面,我认为应当把握两个重要的原则:一是主客观相统一的原则,二是罪罚相适应的原则。