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非国家工作人员受贿罪构成、立案、认定难点研究

 

二○一三年十月二十日
在国家工作人员的贪污贿赂之外,如果民营企业和非国有公司的员工、高管利用职务便利“侵吞、侵占、收受”财物,刑法该如何追究,这个问题是随着我国的改革开放才被提出来的。非国家工作人员受贿罪是我国刑法规定的8种商业贿赂犯罪之一,这8种商业贿赂案件为:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法164条);(3)受贿罪(刑法385条);(4)单位受贿罪(刑法387条);(5)行贿罪(刑法389条);(6)对单位行贿罪(刑法391条);(7)介绍贿赂罪(刑法392条);(8)单位行贿罪(刑法393条)。
罪名概念
非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,数额较大的行为;或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额较大的行为。
罪名演化:
79年《刑法》无此罪名,1995年全国人大常委会《关于自治违反公司法的犯罪的决定》第9条的规定吸收改为刑法的具体规定的。本罪罪名最早叫“公司、企业人员受贿罪”,2007年11月两高《关于执行〈刑法〉确定罪名的补充规定(三)》取消了“公司、企业人员受贿罪”,改为“非国家工作人员受贿罪”。
立法演化:
1、2006年6月刑法修正案(六)对刑法第163条之本罪作了大幅修改:
“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
2、现行《刑法》163条:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
3、2008年11月两高 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确了刑法163条中的“其他单位”的范围,扩大了本罪的主体适用范围,明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定范围;明确了医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任,对医生“开单提成”等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定;明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定;区分了商业贿赂犯罪与赠予的界限。
4、2010年5月,最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对本罪的立案追诉标准规定为:公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义上的回扣、手续费,归个人所有,数额在5000元以上的,应予立案追诉。属商业贿赂罪的一种。
 
一、非国家工作人员受贿罪构成要件
1、本罪的主体
本罪的主体为特殊主体, 必须是公司、企业的工作人员,即公司、企业中,具有职务的履行职责的人员。金融机构中的工作人员,不是从事公务的人员,也可以构成本罪的主体。如果是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员犯有上述受贿的行为,不构成本罪,以贪污贿赂罪中的受贿罪论处。
2、本罪的客体、
本罪侵害的客体,是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度。及本公司的财产性利益。
3、主观方面
本罪在主观方面,只能是出于故意,过失不能构成本罪。
4、客观方面
在犯罪的客观方面表现为利用职务上的便利,索取或者收受贿赂的行为,或在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、折扣、手续费,归个人所有的行为。具体表现为:
(1)公司、企业工作人员实施了利用职务的便利,索取他人的财物或者非法收受他人的财物,为他人谋取利益,且数额较大的行为。
(2)不管是索取他人财物、还是收受他人财物,都必须为他人谋取利益。但“为他人谋取利益”只是—种允诺行为,不要求行为人实际上为他人谋取了利益。
(3)公司、企业工作人员在经济往来中,违反国家规定,实施了收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,不包括单纯违反地方性规定的行为。
 
二、非国家工作人员受贿罪司法实践中的认定难点问题,十个方面:
 
1、本罪的立案追诉标准,2万元以下的经侦部门拥有较大的自由裁量权。
2010年5月,最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对本罪的立案追诉标准规定为:公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义上的回扣、手续费,归个人所有,数额在5000元以上的,应予立案追诉。
根据《刑法》第163条的规定,构成公司、企业、其他单位人员受贿罪必须是受贿数额较大的,不足较大数额的按一般受贿行为处理。
但,根据较早的1995年12月最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的,属于“数额较大”,构成商业受贿罪。索取或者收受贿赂十万元以上的,属于“数额巨大”。
因此,本罪的立案标准在经济发展的不同地区是有区别的,具体从5000元到2万元不等,这里存在着立案标准不一的问题。但从刑法意义上讲,刑法关于本罪的立案标准是5000元,5000元就可以立案追究的了。可见,经侦部门在立案不立案问题上,拥有较大的自由裁量权。
 
2、量刑标准:
刑法第163条规定,公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
 
3、“其他单位”的范围
非国有的公司、企业中的员工是构成本罪主体的主要组成部分,但只限于公司、企业显然无法满足市场经济中主体的多样性。刑法用于扩大主体范围之用的“其他单位”包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育事项、文艺演出、或其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队、债权人会议以及清算组织等临时性的组织。其他单位还包括在华的外国企业中的中国员工,笔者辩护的力拓案件即按此办理。
 
4、非国家工作人员范围
“公司、企业或者其他单位的工作人员”,是指非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员,实践中不存在异议。但并非所有国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员都是国家工作人员,根据刑法第163条第3款的规定,国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务,具有职务上的便利,但如果所从事的事务不属于执行公务,就仅属于一般劳务人员,应属于非国家工作人员。因此“公司、企业或其他单位的工作人员”既包括民营公司、企业中的员工,也包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
 
5、医生开处方收回扣行为以非国家工作人员受贿罪论处。
对医生回扣问题,主流观点认为,无论是国有医院,还是非国有医院的医生开处方收回扣,均应按非国家工作人员受贿罪论处,理由是医生的处方行为不具有公务的性质。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”根据《纪要》对“从事公务”的理解,医生的处方行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质,因而不符合受贿罪的主体特征,应当以非国家工作人员受贿论处。
涉及医生的“受贿“行为包括:
医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 
5、学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,依照刑法第385条,以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第163条,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 
6、评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组等组织组成人员的受贿问题。
难点在于小组成员中的专家主体身份。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
评审委员会中的采购人代表和随机抽取的专家这种身份的区分,对于采购人代表受贿的,按照刑法第385条受贿罪处理;对于非采购人代表的评审专家受贿的,不论其本身身份如何,均按照第163条规定处理。
这部分专家既有可能是其他单位的国家工作人员,也有可能是公司企业工作人员,还有可能是其他身份,如果均是以个人身份参加在评审活动,并不涉及到公务职权等因素,应以刑法163论非国家工作人员受贿罪论处。
 
7、受贿的“财物”范围
从我国加人的《联合国反腐败公约》的规定看,贿赂可以是任何不正当好处,其字面涵义明显要宽于刑法规定中的财物。我国有关法律也有类似规定。如招标投标法表述为“财物或者其他好处”,反不正当竞争法表述为“财物或者其他手段”,政府采购法表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。
商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易,用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及提供女色、晋职招工、迁移户口等非财产性利益。应当说贿赂类犯罪的财物范围还会有新的立法规定出台,以适应司法的需要,如官员犯罪中的“性贿赂“问题,学界已有立论。
2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》将财物扩大到财产性利益。至于非财产性利益,如招工提干。调换工作、迁移户口等则一般不被视为贿赂。
收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
 
8、公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内,通过自己的劳动换取合理报酬的,不属于利用职务上的便利受贿,是合法行为而不是犯罪。如利用自己的专业技能、在业余时间为其他单位提供劳务、技术服务,收取报酬的,不视为犯罪。
 
9、正当的市场回扣、折扣、手续费与本罪的区分。
在市场交易行为中,回扣、折扣和手续费几乎是通行的市场做法,这在《反不正当竞争法》中也有规定,并不都是违法的市场行为。区分的关键在于回扣、折扣、手续费的归属。归属于公司的,并正常入帐的,是正当的市场行为,不构成犯罪;如收受各种名义的回扣、手续费,为个人所有的,应认定本罪。
 
10、贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
 
三、关于新型受贿犯罪的类推适用问题
2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了新型受贿犯罪类型:
1、以交易形式收受贿赂;2、收受干股;3、以开办公司等合作投资名义收受贿赂;4、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂;5、以赌博形式收受贿赂;6、特定关系人“挂名”领取薪酬的受贿;7、由特定关系人收受贿赂;8、收受贿赂物品未办理权属变更的不影响受贿的认定;9、离职后收受财物不影响受贿的认定;
  上述国家工作人员受贿行为,虽然针对的对象是国家工作人员,但此类新型的受贿行为在非国家工作人员受贿中同样存在,笔者认为,如果非国家工作人员利用职务便利采用上述方式收受了贿赂,应当同样构成本罪。
                  
作者:杨柏林