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挪用资金罪追诉时效的认定

一、问题的由来
追诉时效,是指对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。超过追诉时效,将意味着不得再追究犯罪分子的刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理。因此,追诉时效在刑法中是一个重要的理论与实践问题。但是,这一问题却一直未受到足够的重视。导致这一现象的一个重要原因是,追诉时效问题在实践中引起的分歧较少。但是,由挪用资金罪立法规定的特殊性,其追诉时效的计算,在实践中还是经常出现分歧。下面先从一个案例说起。
被告人傅某在担任某信用社主任期间,从该市某银行贷款人民币10万元,并将该贷款和自有资金4万元借给他人。因到期未能还贷,1993年12月至1994年3月12日期间,被告人傅某利用职务之便,先后四次挪用所在信用社资金人民币16万元,用于偿还银行贷款及自己使用。2003年11月,某市公安局接该信用社举报后,对傅某立案侦查。2004年2月份,被告人傅某退还了挪用的16万元款。
关于本案是否已过追诉时效,出现了较大分歧,形成以下几种意见:
第一种意见认为,挪用资金罪的追诉时效的确定,应以侦查机关立案侦查的时间为准,被告人傅某挪用数额较大的资金,在侦查机关立案侦查时尚没有退还,根据《刑法》第二百七十二条的规定,应判处三年以上十年以下有期徒刑,本案的追诉时效应为十五年。因此,本案没有超过追诉时效。
第二种意见认为,挪用资金罪属于继续犯。挪用资金罪包括“挪”和“用”两个阶段,两者不可分割。本案中,被告人傅某采用冒名贷款的手段将信用社资金借出来后,其“挪”的行为虽已完成,但该部分资金被挪出来以后,一直在其控制和使用之中,处于一种持续状态。根据《刑法》第八十九条的规定,犯罪行为有连续或者继续状态的,追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。本案中对所挪用的资金,被告人傅某一直到2004年2月份才归还,其挪用行为也一直持续到2004年2月份,对其挪用行为的追诉期限应从2004年2月份开始计算。因此,本案没有超过五年的追诉时效。
第三种意见认为,本案没有超过追诉时效。挪用资金罪不是继续犯(持续犯),而是状态犯。但追诉时效具有法定性,行为人的犯罪一经成立,其犯罪行为的追诉时效就已固定,不应随着行为人是否归还所挪用的资金和归还所挪用资金的时间而变动。挪用资金罪的追诉时效应以侦查机关、检察机关和法院立案为准进行计算,本案追诉时效应以公安机关立案时为准计算。本案中,被告人傅某挪用资金数额较大,在公安机关立案侦查时尚没有退还,根据《刑法》第二百七十二条的规定,应判处三年以上十年以下有期徒刑,其追诉时效应为十五年。被告人傅某虽在一审宣判前归还了所挪用的资金,比照最高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,依照《刑法》第二百七十二条可以在三年以下量刑,但确定追诉时效不应随之变为五年。而且,公安机关立案侦查时,被告人傅某并没有退还所挪用的资金,当时公安机关立案追诉是有依据的;在立案侦查后,如因被告人退还了所挪用的资金,就由此导致对其只能适用三年以下有期徒刑这一处刑段,确定为五年的追诉期限,这将使同一案件在侦查、审查起诉三个阶段中出现不同的追诉期限。这一现象的产生,显然是不合理的。
第四种意见认为,本案已超过追诉时效。追诉时效确定的依据是被告人犯罪行为所应具体适用的量刑幅度,在具体确定追诉时效时应先确定量刑幅度。也就是说,量刑幅度确定在先,追诉时效确定在后。虽然最高法院目前对挪用资金数额较大不退还中的“不退还”没有作出司法解释,但是最高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,“挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。”根据这一司法解释精神,挪用资金“数额较大不退还”中“不退还”的时间界限应是一审宣判的时间。本案中,被告人傅某虽在公安机关立案侦查前一直没有退还,但在一审宣判前已退还,根据《刑法》第二百七十二条的规定,对其应判处3年以下有期徒刑或者拘役,其追诉时效应是五年。因此,根据《刑法》第八十七条的规定,本案已超过五年的追诉时效。
二、挪用资金罪追诉时效计算的法理评析
(一)追诉时效与求刑权的关系
追诉时效,是对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在追诉时效内,国家司法机关或有告诉权的人,有权追究或请求追究犯罪人的刑事责任;超过追诉时效,司法机关或有告诉权的人追究或请求追究犯罪人刑事责任的权力即归于消灭。因此,追诉时效与求刑权之间存在一种紧密的制约关系,追诉时效的完成是求刑权消灭的重要事由之一。这样,追诉时效制度的设立,实际上是对求刑权的一种限制。在刑事诉讼中,根据行使控诉权主体的不同,可将控诉分为公诉和私诉两种控诉形式,即实行“起诉二元制”。①在刑事诉讼史上,最早出现的控诉形式是以被害人提起控诉为特征的自诉,后来控诉人的范围由被害人扩大到一般民众,形成所谓的“公众追诉”形式,到后来再发展成国家追诉。在现代国家,公诉已取代私诉成为刑事控诉的主要形式。因此,追诉时效对求刑权的限制,主要是对国家公诉权的限制,实际上体现的是对国家公权力的限制。
国家为什么要设立时效,对国家的控诉权进行限制,对此在刑法理论上有诸种不同的学说:(1)怠于行使说。该说认为,既然国家怠于行使对犯罪人的追诉或对犯罪人所判刑罚的执行,那么,刑罚权应该消灭。(2)证据湮灭说。该说认为,犯罪之证据因为时间的流逝而散失,因而很难达到正确处理案件的目的,因而要规定时效来弥补。(3)改善推测说。该说认为,犯罪后既然长时间,可预想犯罪人的恶性业已改善,无再加处罚的必要。(4)社会遗忘说。该说认为,犯罪事实因经过长久时间而为社会所遗忘,社会秩序也随之恢复,此种情况下,如再对犯罪人追诉刑罚,反而会扰乱社会秩序。(5)刑罚同一说。该说认为,犯罪人犯罪后,经过长时间的逃避,时时提心吊胆,惧怕被发觉,这种无形的痛苦,实际上与执行刑罚所遭受的痛苦无异。(6)法律与事实调和说。该说认为,法律目的在于恢复犯罪所扰乱社会秩序之事实,时效制度则意味着谋取法律与事实的调和。②
国家在将刑事控诉权主要收归国家所有的同时,又在刑法中设置追诉时效制度,对国家控诉权作出一定限制,这是与刑法的人权保障机能和社会保护机能并重的精神相一致的。同时,也是同报应与预防相结合的刑罚目的相统一的。在刑罚学说史上,长期存在着报应论与预防论的论争,最终走向了报应论与预防论的结合。理解追诉时效制度的设立根据和意义,要结合报应论与预防论相结合这一刑罚目的,才能得以较为全面的掌握。
在我国,较为一致的观点认为,我国刑法规定的追诉时效制度具有以下几方面的意义:(1)符合我国刑罚目的的要求。犯罪分子在犯罪后,在一定的期限内没有再犯罪,说明其再犯罪的危险性已经消除。从特殊预防的角度看,已没有必要再对其进行追诉;从一般预防的角度看,在犯罪行为实施后经过相当长的时间,再对犯罪分子进行追诉,已很难收到警戒社会上不稳定分子的作用。(2)有利于司法机关集中精力办理现行的刑事案件。现行犯罪直接危害着社会,具有更大的社会危害性,司法机关应集中精力打击现行犯罪。而历史上的案件,随着时间的推移和环境的变迁,各种证据可能散失,反映案件真实情况的材料不易搜集,一些了解案情的人也会因此死亡或下落不明或记忆不清,从而很难查情案件真相,将司法机关的精力消耗于陈年老案,效益势必很低。同时,基于司法资源的有限性,纠缠于老案,势必妨碍对现行犯罪的打击力度,得不偿失。(3)有利于社会的稳定。犯罪分子犯罪后在一定的期限内没有再犯罪,其对社会的危险性已经消除,社会已逐渐遗忘其犯罪行径,被害人对他的仇恨也因时间的流逝而消解,社会秩序因犯罪行为所造成的破坏,也已逐渐得到恢复。在这种情况下,不再追诉犯罪人的犯罪行为,有利于社会的稳定。
(二)追诉时效与犯罪构成的关系
从追诉时效与求刑权的关系可以看出,追诉时效制度的设立,在一定程度上限制了求刑权的行使。这是基于程序性视角的考察。从实体角度观察,求刑权产生于刑罚权这一实体性权力。而刑事立法赋予求刑权人对某一犯罪行使求刑权的根据,在于行为人的行为已触犯刑律,具有了可罚性;在于其行为已经构成犯罪或者停止在犯罪未完成形态而不再继续进行。根据我国刑法理论的通说,这一可罚性的形成,在于行为人的行为已符合我国刑法规定的某一犯罪的犯罪构成。因此,追诉时效与犯罪构成之间存在着密切的关系。犯罪构成的成立时间,是刑罚权的产生形成的时间,也是求刑权得以开始行使的时间,同时也就是追诉时效开始计算的时间。
我国《刑法》第八十九条第一款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”关于“犯罪之日”的含义,理论上有不同的观点:有的认为是指犯罪行为实施之日;有的认为是指犯罪行为发生之日;有的认为是指犯罪成立之日;有的认为是指犯罪行为完成之日;还有的认为是指犯罪行为停止之日。③根据上述对追诉时效与犯罪构成之间的关系,“犯罪之日”理当理解为“犯罪成立之日”。这里的“犯罪成立”,是指行为人的行为符合我国刑法规定的某一犯罪的犯罪构成。也就是说,追诉时效的起算,从犯罪构成诸要件齐备之日起开始计算。
我国刑法规定的犯罪构成以既遂为模式建立的,根据刑法分则对各种直接故意犯罪构成的不同规定,犯罪既遂呈现出结果犯、行为犯、危险犯、举动犯等不同类型。这几类犯罪的犯罪构成要件的齐备,是各不相同的,其中举动犯,只要行为人一着手犯罪实行行为,即齐备犯罪构成要件,构成既遂;行为犯以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标志;危险犯以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂的标志;而结果犯则不仅要有犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果,才构成既遂。因此,不同类型的故意犯罪,其犯罪构成要件的齐备时间点是不同的,也即犯罪成立的时间点是不同的。相应地,刑罚权、求刑权的形成时间也是不同的,从而追诉时效的起算点也相应地出现差异。对于过失犯罪而言,其犯罪的构成以发生危害结果作为要件,相应地其追诉时效也应从相应的结果出现之时开始计算。否则,将出现行为人的行为是否构成犯罪都还不确定的情况下,就已开始对行为人进行追诉的矛盾。
上述追诉时效的计算,是就一般犯罪既遂形态而言,根据我国《刑法》第八十九条第一款后半段的规定,犯罪行为有连续或继续状态的,追诉时效从犯罪行为终了之日起计算。连续犯是实质的数罪,处断上的一罪。连续犯的数个同质犯罪行为,单独地看,已经符合犯罪构成;但是从客观上看,这一同质的犯罪行为呈现连续性,并没有实际终止。基于连续犯客观方面的这一本质特征,各国立法一般对其追诉时效作出特别规定,规定从最后犯罪行为的实施之日或终了之日开始计算。立法规定在连续犯之犯罪成立之后仍不开始计算追诉时效,而是待最后行为之后才开始计算追诉时效,体现了对连续犯的从严惩处精神,以示对犯罪人主观恶性较高和人身危险性较大等表现的从严惩罚。连续犯的犯罪成立时间在前,但是犯罪成立之后犯罪行为未同时停止而继续实施,犯罪的社会危害性也并不因犯罪成立而处于相对固定状态,而是继续处于扩大或增加之中。因此,立法对连续犯的追诉时效也作出了相同的特别规定。
(三)追诉时效认定的逻辑基础
从世界各国刑法关于追诉时效的规定看,追诉时效期限的长短设置基准是不尽相同的,主要有以下几种类型:(1)以罪种为标准设置追诉时效期限,如法国刑事诉讼法典分重罪、轻罪和违警罪,将追诉时效期限分别规定为10年、3年和1年。(2)以刑种为标准设置追诉时效期限。如瑞士刑法典第70条规定,犯终身重惩自由刑之罪的追诉时效期限为20年;犯其他重惩自由刑之罪的追诉时效期限为10年;犯其他刑罚之罪的追诉时效期限为5年。(3)以刑期为标准设置追诉时效期限,指依照法定刑之轻重不同来确定不同犯罪的追诉期限。(4)兼采罪与刑双重标准设置追诉时效期限。如1960年苏俄刑法典第48条的规定。④
我国1997年《刑法》对追诉时效期限的规定继承了1979年《刑法》第七十六条的规定,在刑法第87条规定,“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”关于该条中“法定最高刑”的含义,曾有不同理解:一种意见认为,“最高刑”是指刑法规定的有关该罪的最高法定刑;一种意见认为,应按罪行所具体对应量刑段确定“最高刑”。对此,最高人民法院在1985年8月21日发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中对此作了明确:“刑法第七十六条按照罪与刑相适应的原则,将追诉期限分别规定为长短不同的罪档,因此,根据所犯罪行的轻重,应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度,按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算;如果只有单一的量刑幅度时,即按此条的法定最高刑计算。”最高人民法院在1998年1月13日公布施行的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第2条也作了相同的规定:“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”
上述司法解释一方面明确了追诉时效期限的确定标准,即明确了“最高刑”的具体含义,为确定某一犯罪行为的追诉期限奠定了事实基础;同时,还明确追诉时效期限认定的逻辑基础,即明确了确定量刑幅度与确定追诉时效期限之间的先后顺序,在认定某一犯罪行为是否超过追诉时效时,要先根据犯罪行为确定其应适用的量刑幅度,然后再根据这一量刑幅度确定其最高刑,最后确定对该犯罪行为的追诉期限。
根据上文关于追诉时效制度的理论评析,我们认为前文提到案例的四种处理意见中,第四种意见是正确的。具体理由补充说明如下:
一、挪用资金罪属于状态犯,而不是继续犯。所谓继续犯,又称持续犯,是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂,且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内,该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。所谓状态犯,是指犯罪行为一经实施,当即发生危害结果,犯罪既已既遂,犯罪行为也随之结束或终了,但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在。继续犯与状态犯的主要区别在于:第一、继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生,一直存在于犯罪行为终止的整个犯罪过程中;状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后,而不存在于整个犯罪过程中。第二、继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续;状态犯则只是犯罪行为结束之后,犯罪行为所引起的不法状态有可能继续存在。挪用资金罪作为侵犯财产使用权的犯罪,行为人将数额较大的资金挪归个人使用或借贷给他人,超过三个月未还,其行为即已构成挪用资金罪,其继续持有、使用资金,系不法状态的继续。因此,挪用资金罪应是状态犯,而不是继续犯。最高法院在2003年9月18日通过的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》中指出:“根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起或犯罪成立之日起计算。”根据这一批复规定的精神,挪用公款罪不是继续犯。同理,挪用资金罪也不是继续犯,不应适用继续犯追诉时效的规定。同时,该《批复》也明确了追诉期限从犯罪构成成立之日起开始计算。
二、《刑法》第二百七十二条第一款对“挪用资金数额较大”的情形,规定了两个量刑幅度,第一档刑是针对“挪用并退还”而设定的,处三年以下有期徒刑或拘役;第二档刑是针对“挪用且不退还”而认定的,处三年以上十年以下有期徒刑。上述分档用刑的规定给“挪用资金数额较大”且“案发时未退还”的情况,确立了一项动态用刑的原则,即:如果被告人于判前退还的,适用第一档刑;如果被告人判前不退还的,适用第二档刑。这一动态用刑原则派生了动态追诉原则。即:如果被告人于判前退还的,追诉时效为5年;如果被告人判前不退还的,追诉时效为15年。上文所引案例中的傅某,在一审宣判前退还了所挪用的数额较大的资金,应在三年以下量刑,相应地,追诉时效应为五年。
注释:
① 现在世界上只有少数国家,如日本,实行“起诉一元制”,将控诉权集中于国家,由检察官代表国家行使,而不存在私诉形式。徐静村主编:《刑事诉讼法学(修订本)》(上),法律出版社1999年版,第249页。
② 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版,第570页。转引自陈兴良主编:《刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版,第438-439页。
③④赵秉志主编:《当代刑法理论探索(卷三):刑罚总论问题探索》,法律出版社2003年版,第572页,第593页。
(作者单位:浙江省金华市中级人民法院 鲍华敏 支起来)