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特殊用人情形职务侵占罪的认定

案例一,杨某与某省体育彩票管理中心签订了彩票销售合同约定:杨某负责彩票销售现场棚架、人员安全等问题,并承担一切经济风险和各项支出以及相关法律责任,而杨某从彩票销售中心分得11%的发行费。

2004年3月20日至25日,杨某在某市举行6000万即开型体育彩票实物返奖销售活动,实际销售了6天,销售金额1700余万元。此次活动设4组,每400万元一组,每组设特等奖12名,这12名特等奖得主进行二次抽奖,产生特A、特B、特C、特D四个奖项,分别为宝马车+12万元人民币、奇瑞东方之子、奇瑞风云、奇瑞QQ。杨某担任此次活动销售主管。在承销活动中,杨某伙同其聘用人员孙某,事先用强光照射装有中奖证明单的二次抽奖信封,掌握了特A奖的信封编号,然后安排自己人使用他人已使用过的中奖彩票进入二次抽奖,使本应由12人组成的二次抽奖,增加为13人,奖品由杨某增设,增设的奖品为奇瑞QQ。在二次抽奖时二人故意隐匿A奖信封编号,使其他人无法抽到该奖,二人使用此方法先后三次骗取特A奖。杨某的行为应如何定性?(摘自2005年《人民检察》第七期) 

案例二,2003年12月1日,刘必仲与有奖募捐委员会签订协议,取得了销售福利彩票权。2003年12月21日下午5时许,刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码,遂利用自己销售彩票的便利,没有缴纳投注金就从彩票投注机上一次性打出15张总金额为55.692万元的彩票,以期中得大奖,而后再用奖金归还投注金。但中奖号码揭晓后,刘必仲秋仅中奖8320元。在当晚开奖前,盐城市福彩中心即发现刘必仲负责的投注站销售异常,迅速派人调查。后刘因无法支付巨额彩票投注金而企图逃跑,24日中午在盐城车站被抓获。刘必仲的行为应如何定性?(摘自《刑事审判参考》第382号)

案例三,甲是和中国电信签订合约的个体经营户,开设了电信营业厅代办电信业务。甲发现电信缴费系统有一个漏洞,就是客户现金缴费后,其代办电子缴费成功后有一个退款键,可以申请退款,从而可以做到收了客户的现金,显示缴费成功后再私自办理退款,以此来私下截流挪用了客户缴费的几十万元,用于归还自己所欠赌债,该案应如何定性?

在实务中,职务侵占罪的司法认定是出差错的重灾区之一。存在的主要问题是行为人实际利用了职务上的便利,以非法占有为目的取得了单位的财物,应当认定为职务侵占罪的,却被认定为普通侵财犯罪。

前述三个案例的定性,由于个人与单位之间存在有合同协议的缘故,许多人陷入迷惑而找不到方向了,定性出现五花八门的情形。案例一有定非法经营的,有定贪污的,有定诈骗的;案例二有定贪污的,有定侵占的,有定合同诈骗的,有定挪用资金的,有定民事纠纷的;案例三有定合同诈骗的,有定侵占的,有定挪用资金的。三个案例就是没有人提出定职务侵占的。

遇到疑难案件,办案人员一般是通过法理论证的方式解决定性问题。然而,这种定性方式的论证过程,必须做到逻辑严密、滴水不漏,才能获得正确的结论。如果百密一疏,定性就很可能出现错误。因为各种各样的法理都有局限性,法理论证的过程,那怕是刑法学大师都很难做到滴水不漏的,所以论证出来的定性容易出差错是情理之中的。这说明传统的法理论证定性模式,仅具有理论上的价值,应用在实务中是不恰当的。这种定性模式不仅会消耗办案人员大量时间和精力,制约办案效率提高,而且定性会频繁出错,办案质量提不上去。前面三个案例论证的结果是:案例一是诈骗,案例二是挪用资金,案例三是合同诈骗,无一不偏离了案件事实本身。

直接定性模式必将取代传统的法理论证定性模式。两种模式比较,前者简单、直接、高效、错误率低,后者复杂、间接、低效、错误率高,因而直接定性模式具有不可比拟的优势。直接定性模式舍弃法理论证的过程,几乎不用专门学习刑法理论,直接在案件事实与法条之间进行匹配。把眼光集中在案件事实上,直接从中提取犯罪构成要件事实,符合那个犯罪构成的,就定那个罪名,不能符合任何犯罪构成的,就不定罪。这里要强调的是,刑法关注的是实质,并不注重形式,定性时必须要做到透过现象看本质。这种直接定性模式的应用,有两个基本要求;一是案件事实清楚,二是熟练掌握刑法条文。这种二个要求并不苛刻,但必须阅读比较多的案例分析进行训练,才能熟练掌握这种定性模式。至少要阅读3000个以上的典型案例,才能达到游刃有余的境界。一旦学会了这种定性的模式,实务办案就找到了一条快速、准确、高效的捷径。

下面以上述三个案例来演示直接定性的过程。仔细研究案情,眼光始终盯住案件事实部分,就会发现三个案例中的行为人,形式上都不是单位的工作人员,实质上都是在为单位工作并获得报酬。妨碍我们认定行为人为单位员工就是双方签订的那份协议。这种协议形式上是一份普通承销协议或者代办业务协议,双方似乎是平等主体之间的合同关系,实际上并非如此。从协议的内容看,该协议具有劳务聘用合同的属性,用人单位授权行为人承销彩票或者代办电信业务,并以销售收入或者代办收入的一定比例支付行为人的报酬。这就具备了单位员工的基本属性——为单位做事,从单位获得报酬。双方的这种协议,讲到底是社会分工的产物,一些单位将本部门的职能职责外包出去,目的是为了降低用人成本,免缴聘用员工的各种规费,于是就出现了案例中的这种类型的聘用员工形式。承销彩票和代办电信业务具有一定的管理性质,但总体上还是劳务性占主体地位,管理性只是次要的,类似于售票员的工作性质。由此可见,案例中的行为人实际上都是单位的员工,具有职务上的便利,这是不容否认的客观事实。

职务侵占罪犯罪对象要求是本单位的财物。案例一中被骗取的宝马汽车是本单位的财物;案例二中被骗取的彩票系有价票证,同样是单位的财物;案例三中被侵吞的营业款自然也是的。案例二中彩票打印具有固定的程序,销售人员收取彩票销售款后,方能通过彩票机申请福彩中心电脑系统同意打印彩票,福彩中心的电脑系统对申请进行登记同意后,销售点的彩票机才能打印出彩票来。彩票被打印后,彩票购买人与福彩中心的权利义务关系就确定下来。彩票开奖在之前,相当于有价票证,属于财物范畴。显然不难看出福彩销售人员完全是劳务性质的,销售任何一张彩票的决定权都没有。刘必仲利用职务上的便利,违规打出15张价值总金额为55.692万元的彩票非法占有,符合职务侵占罪的构成要件,应当定性为职务侵占罪,而不是《刑事审判参考》第382号一文中作者论证出来的所谓挪用资金罪。另外两个案例中的行为人,显然也利用了职务上的便利,采取骗取、侵吞的手段,将单位财物非法占为己有,同样应认定为职务侵占罪,而不是论证出来的诈骗罪或者合同诈骗罪