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浅析诈骗罪(未遂)的认定与处罚

【关键词】诈骗未遂  犯罪 定罪处罚

    【摘要】现行的《中华人民共和国刑法》对于诈骗罪(未遂)的认定与处罚没有做出具体的规定,最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于诈骗罪(未遂)做出了明确规定,但由于该司法解释对于诈骗罪(未遂)的认定与处罚规定的过于原则,司法实践中具体操作起来非常困难。本文作者试图通过自己对相关法律的理解,并结合司法实践对于如何准确的认定诈骗罪(未遂)并予以处罚予以诠释。

    根据《中华人民共和国刑法》(下称刑法)第二百六十六条的规定,诈骗罪可以定义为以非法占有为目的,虚构事实或者隐瞒事实真相,诈骗公私财物达到数额较大以上数额,应当受到刑罚处罚的犯罪行为。从以上规定来看,诈骗犯罪侵犯的客体是他人合法的财产权。诈骗罪应具备三个方面的要件:1、主观上必须有非法占有他人财物的目的;2、客观上具有虚构事实、隐瞒事实真相的行为;3、另外还需要具有骗取财物达到数额较大的结果。从上述分析可以看出,诈骗罪属于结果犯,即行为人实施了诈骗行为并不一定构成犯罪,必须达到一定的结果,也就是骗取的财物金额需要达到“较大”以上数额的才能构成犯罪。按照刑法学的一般理论,结果犯是不存在犯罪未遂的,也就是说,对于诈骗未遂不应该认定为犯罪并追究刑事责任。但随着社会的发展,在刑事司法实践中,人们发现这种诈骗未遂行为虽然没有给他人的财产权造成实质上的损害,但却实实在在的造成了其他方面的损害,诈骗犯罪侵犯的客体呈现多元化的趋势,这种行为干扰了人民的正常生活,扰乱了社会管理秩序,破坏了社会应当遵循的诚实信用原则。特别是一些新类型诈骗行为的出现,使大家不得不对传统的刑法理论进行重新审视。

    在我国立法水平和立法效率不是太高的情况下,为了弥补立法方面的不足,最高人民法院、最高人民检察院陆续出台了一系列关于诈骗未遂犯罪的司法解释,这些司法解释的出台,对于打击犯罪、保护人民收到了很好的社会效果。但在司法实践中,因为对于诈骗未遂犯罪规定的不是太具体,使得在具体诈骗未遂犯罪案件的处理上存在很大的分歧。笔者下面仅就如何认定诈骗未遂犯罪及如何量刑谈一下自己的看法。

    一、诈骗罪(未遂)的认定

    根据2011年4月8日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察

    院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《诈骗罪解释》)第五条第一款的规定,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。根据该规定,诈骗未遂行为必须要达到“情节严重”才能构成诈骗(未遂)罪。在此规定之前,最高人民检察院研究室1998年11月27日在《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中也规定:行为人已经着手实施保险诈骗行为,但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的,是诈骗未遂,情节严重的,应依法追究刑事责任。可见,对于诈骗未遂犯罪,近年来的规定是一致的,都强调了诈骗未遂,“情节严重”才能构成犯罪。何为情节严重?首先《诈骗罪解释》第五条第一款规定了诈骗的目标为数额巨大的财物作为“情节严重”的一种情形;该条第二款规定了属于其他“情节严重”的几种情形。即利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形的:1、发送诈骗信息5000条以上的;2、拨打诈骗电话500人次以上的;3、诈骗手段恶劣、危害严重的。上述规定属于明确的几种“情节严重”的情形,至于是否存在其他“情节严重”的情形,需要最高人民法院、最高人民检察院在以后的工作中进一步作出规定,在没有新的规定之前,我们只能对于符合以上规定的诈骗未遂犯罪予以认定。因为从目前的情况来看,地方司法机关对于“情节严重”的情形是不宜作出扩大性解释的。

    司法实践中,有一种观点认为,诈骗(未遂)罪的犯罪数额不一定非要达到数额巨大,数额较大同样构成犯罪。这种观点是错误的。首先,这种观点直接违反了《诈骗罪解释》的相关规定;其次,数额较大只是诈骗犯罪的一般情节,不属于“情节严重”;再次,对于没有达到数额巨大的诈骗未遂行为进行处罚不符合“罪刑相适应”的刑法原则。

    另外,《诈骗罪解释》第五条第三款还规定了诈骗未遂犯罪属于“情节特别严重”的情形,即实施本条第二款的行为,数量达到第一、二项规定标准的10倍以上的或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的。对于达到“数额特别巨大”的行为是否属于本条规定的“情节特别严重”的情形,该解释没有明确规定。但笔者认为,达到“数额特别巨大”的行为当然的属于本条规定的“情节特别严重”的情形,不用另外作出规定。因为,对于财产型犯罪,数额特别巨大是犯罪情节特别严重的一种基本情形,没必要作出特别规定。

    二、诈骗罪(未遂)的处罚

    对于诈骗罪如何处罚,《刑法》第二百六十六条做了具体规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。但对于诈骗(未遂)罪如何量刑,刑法及相关的司法解释没有明确规定,因此也成为目前司法实践中争议最大的一个问题。总体来讲,有三个方面的观点。第一种观点认为,对于诈骗(未遂)罪应当按照其涉及的犯罪数额在与既遂犯罪数额相应的刑罚幅度内确定刑罚,再按照犯罪未遂比照既遂从轻或者减轻的原则确定刑罚;第二种观点认为,对于诈骗(未遂)犯罪进行量刑,符合“情节严重”情形的,在与既遂犯罪“数额较大”,也就是一般犯罪情节的刑罚幅度内确定刑罚;达到“情节特别严重情形”的,在与既遂犯罪“情节严重”的刑罚幅度内确定刑罚。以高某保险诈骗案为例:高某醉酒驾驶机动车发生交通事故,考虑到保险公司对于驾驶员醉酒驾车有拒绝赔偿的规定,为了得到保险赔偿,高某找到其朋友张某,要求张某以驾驶员的名义向公安机关和保险公司报案,公安机关和保险公司出现场后,也认定了张某驾驶车辆肇事的事实,在理赔过程中,尚未向被保险人支付保险金时,保险公司发现高某和张某具有保险诈骗的嫌疑,后向公安机关报警。归案后,高某和张某供述了企图诈骗10万元保险金的犯罪事实。对于高某和张某量刑时,就应当直接在五年以下有期徒刑、拘役和管制幅度内量刑,并在此档次内确定相应的罚金。而不应该在五年以上十年以下确定刑罚,再依照犯罪未遂比照既遂从轻或者减轻的原则确定刑罚。还是以此案为例,如果高某和张某企图诈骗的保险金为100万元,则直接在五年以上十年以下直接确定刑罚。第三种观点认为,对于诈骗(未遂)犯罪进行量刑,符合“情节严重”情形的,在与既遂犯罪“数额较大”,也就是一般犯罪情节的刑罚幅度内确定刑罚;达到“情节特别严重情形”的,在与既遂犯罪“情节严重”的刑罚幅度内确定刑罚。再按照犯罪未遂比照既遂从轻或者减轻的原则确定刑罚。

    笔者同意第二种观点。

    第一种观点违反了《诈骗罪解释》的相关规定。按照诈骗罪(既遂)的社会危害程度,诈骗罪分为一般情节(数额较大)、情节严重和情节特别严重三个档次,相对应,对于诈骗罪的处罚也分为三个档次,分别是:处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;三年以上十年以下有期徒刑;十年以上有期徒刑、无期徒刑。而按照《诈骗罪解释》的规定,诈骗未遂,只有达到情节严重的才能定罪处罚。也就是说,对于诈骗未遂犯罪,只有情节严重和情节特别严重两种情形。情节严重作为刑事责任追究的一个基本标准,情节特别严重作为刑罚加重的一个条件。很显然,在没有刑法明确规定的前提下,与此相对应的也只有三年以下有期徒刑、拘役或者管制和三年以上十年以下有期徒刑两个刑罚档次。因此,对于诈骗未遂罪,只能在十年以下有期徒刑、拘役和管制的幅度内量刑。犯罪未遂比照既遂从轻或者减轻是刑法的一个原则性规定,在没有特别规定的情况下,适用该项原则是没有问题的,但如果有特别规定,则应优先适用特别规定。既然司法解释对于诈骗未遂犯罪做了特别规定,则应具体适用司法解释的相关规定,不应再适用原则性规定。第一种观点不符合罪行相适应的原则,也没有法律依据。第三种观点认为既然是诈骗未遂就可以比照既遂从轻或者减轻处罚,因为犯罪未遂的社会危害性相对的要小于犯罪既遂。但《诈骗罪解释》在将诈骗未遂行为确定为犯罪时,已经充分的考虑到诈骗未遂的社会危害性相对于诈骗既遂要轻,所以才把诈骗未遂情节严重作为定罪处罚的一个标准,如果再对诈骗未遂罪从轻或者减轻处罚,实际上就是再次对该犯罪行为进行从轻处罚,对同一犯罪情节进行了重复评价,这种观点没有理论依据。

    三、诈骗罪有既遂、又有未遂的处理

    根据《诈骗解释》第六条的规定,诈骗有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的以诈骗罪既遂处罚。根据该条规定,对于同一诈骗行为,同时存在既遂和未遂的,不能并罚,只能依照处罚较重的规定处罚。之所以如此规定,是考虑到无论是诈骗既遂还是诈骗未遂,都属于诈骗罪,不是两个罪,不适用“数罪并罚”的原则。以高某利用发短信诈骗的案件为例:高某向不特定的多数人发送诈骗短信10 000条,其中有100条短信诈骗成功,诈骗金额为10万元。另9 900条短信属于诈骗未遂。根据相关法律规定,对于高某诈骗既遂犯罪确定刑期为有期徒刑四年、并处罚金10万元;对于高某诈骗未遂犯罪确定有期徒刑一年、并处罚金2万元。根据上述规定,因为对于高某诈骗既遂的量刑较重,则应判决高某有期徒刑四年,并处罚金10万元。

    四、几点建议

    鉴于《诈骗解释》第五条对于诈骗未遂的规定不太具体,极易产生歧义,建议对该条做如下修改:第五条 诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当以诈骗罪(未遂)定罪,比照诈骗罪(既遂)的一般情节进行处罚。以数额特别巨大的财物为诈骗目标,或者具有其他特别严重情节的,比照诈骗罪(既遂)的严重情节进行处罚。

    利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为前款的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

    (一)发送诈骗信息5000条以上的;

    (二)拨打诈骗话500人次以上的;

    (三)诈骗手段恶劣、危害严重的电。

    实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准10倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害后果特别严重的,属于前款规定的“其他特别严重情节”。

    此外,建议最高法院、最高检察院对于除上述规定之外的诈骗罪(未遂)的其他诈骗“严重情节”和“特别严重情节”的具体情形尽快做出规定。