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不作为犯罪中作为义务来源包括先行犯罪行为

       刑法中不作为犯罪的作为义务问题是论证不作为的原因及其犯罪性的关键。作为义务的来源包括法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为产生的作为义务与先行行为引起的作为义务四种情形。其中,第四种情形中先行行为能否为犯罪行为的问题直接影响罪数认定与量刑问题,在理论与实践中存在很大争议。

  关于此问题,存在肯定论与否定论两种观点。否定论者认为,先行行为原则上不应当包括犯罪行为:一方面,行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,没有义务防止危害结果的发生,如果认为先行行为包括犯罪行为,则会使绝大多数一罪变为数罪;另一方面,先行行为与犯罪行为具有完全不同的属性,假如先行行为包括犯罪行为在内,则会导致将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价,这显然违反了刑法禁止重复评价的原则。肯定论者认为,能够引起作为义务的先行行为,既可以是一般违法行为也可以是犯罪行为,在先行行为是犯罪行为的情况下,先行行为与不作为之间具有牵连关系,构成牵连犯;而且既然违法行为可以是先行行为,否定犯罪行为可以为先行行为,于情于理不合。

  笔者赞同肯定说的观点,刑事案件纷繁复杂,不能一概否定犯罪行为作为先行行为的可能性。在不纯正不作为犯的成立中,先行行为既非构成要件要素,更非构成要件评价对象,只是作为产生作为义务的事实基础而存在。这意味着先行行为是独立于不纯正不作为犯的构成要件的成分,从理论逻辑上来讲,没有理由对先行行为做合法行为、违法行为或者非犯罪行为的限定。同时必须指出的是,犯罪行为作为先行行为必须符合一定的条件。如果适用过度,就很容易出现否定论者所担忧的一行为变成数行为,从而违反禁止重复评价原则的局面,相反,如果不充分适用,也可能导致对行为评价不足的问题。因此必须严格把握罪刑均衡这个根本原则来指导司法实践。笔者认为可以区分两种情况来分析犯罪行为成为引起作为义务的先行行为的情形:

  一、无结果加重犯规定的情形。行为人实施了某一犯罪行为,由于该犯罪行为而使法定构成要件以外的另一法益处于某种危险状态之中,行为人对此不采取措施消极不作为而最终导致法益受侵害的结果,对此种结果由于作为先行行为的犯罪行为无结果加重犯的规定,而不具有被包容在对先行犯罪行为评价中的可能性,因此对此种不作为应单独评价,先行犯罪与不作为犯罪主要表现为牵连犯或者数罪。例如,行为人违反狩猎法规,在禁猎区狩猎野生动物若干,同时失手将他人射成重伤,行为人明知伤者有生命危险,能够救助而不予救助,结果伤者因失血过多而死亡。对于非法狩猎罪,刑法条文中未设置结果加重犯的规定,先行行为构成非法狩猎罪,后面的不作为行为构成故意杀人罪,先行行为与不作为之间存在目的与结果的牵连,可基于牵连犯的处罚原则,按照故意杀人罪处断。

  二、存在结果加重犯规定的情形。存在结果加重犯规定的情况相对比较复杂,可能存在多种解决路径。例如,行为人出于伤害的故意,实行伤害行为,将被害人打成重伤,行为人明知被害人若得不到及时救助将有生命危险,然而在能予救助的情况下依然逃离现场,结果被害人因失血过多而死。第一种解决路径是运用结果加重犯的理论,将死亡结果认定为伤害行为导致的加重结果而在故意伤害罪的结果加重犯中评价;第二种路径是运用不作为犯的理论,即行为人实行伤害行为,构成故意伤害罪,其后,行为人逃离现场致被害人死亡的行为,构成不作为的故意杀人罪,基于伤害行为与不作为之间存在目的与结果的牵连,两罪可按牵连犯处断。

  笔者认为,解决路径的选择应把握罪行均衡原则,如果先行行为不间断地造成加重结果,或者虽有间断但仅仅基于“先行行为十自然因素”造成加重结果,对此可按结果加重犯处置。因为结果加重犯情形中,基本行为与其导致的加重结果之间必须具有直接的严密的因果关系,这是将加重结果作为基本行为危险性的自然延伸而在基本犯罪的结果加重情形当中进行评价的依据;倘若先行行为所构成的具体犯罪虽然存在结果加重犯,但是基于行为人的“先行行为十一定行动”产生作为义务而间断性地造成加重结果,对此结果加重犯构成要件已不能包容,而应当按照不作为犯形态处置。

  (作者:吴杰,单位:中国社会科学院研究生院)