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环渤海刑辩团队首席律师陈立强接受东方刑辩-之江论坛群主邀请担任点评嘉宾

【东方刑辩-之江论坛·第51期】许义娜律师《逃税案件的辩护方法与思考》

【时间】2016年11月26日晚  8:00—9:30

【直播】东方刑辩-之江论坛(二群)

【转播】东方刑辩-之江论坛(一群)、『宁夏法律人』法客帝国、杭州市律协刑诉委、市律协刑法委、京衡刑事部、文瑞刑辩专业论坛、文瑞律师实务论坛

【方式】语音直播

【主讲人】许义娜 律师

【主持人】胡寒

【点评嘉宾】计时俊 律师  陈立强 律师  虞伟华 法官(按姓氏笔画排列)

主讲人简介

【时间】2016年11月26日晚  8:00—9:30

【直播】东方刑辩-之江论坛(二群)

【转播】东方刑辩-之江论坛(一群)、『宁夏法律人』法客帝国、杭州市律协刑诉委、市律协刑法委、京衡刑事部、文瑞刑辩专业论坛、文瑞律师实务论坛

【方式】语音直播

【主讲人】许义娜 律师

【主持人】胡寒

【点评嘉宾】计时俊 律师  陈立强 律师  虞伟华 法官(按姓氏笔画排列)

主讲人简介

胡寒,浙江工业大学研究生一年级,主修刑事诉讼法。

点评嘉宾

计时俊律师,上海华夏汇鸿律师事务所主任。上海市优秀律师,黄浦区政协委员,上海市律协社会公益与法律援助业务研究委员会副主任,市律协对外宣传与联络委员会副主任。

点评嘉宾

陈立强律师,中国政法大学在职研究生,现执业于河北杰大律师事务所,中国法学会会员,环渤海律师网首席律师,环渤海刑辩团队创始人,中华毒品犯罪辩护联盟河北地区负责人,河北法制报(网)、河北工人报律师顾问团成员,长城网唐山频道法律评论员,燕赵都市报(网)“民生说法”栏目公益律师,环渤海新闻网房产频道特邀律师,唐山广播电台“法律视线”栏目嘉宾律师。成功办理多起合同诈骗、诈骗案件(最终无罪释放),非法吸收公众存款、集资诈骗案件,贩卖毒品案件等,办案经验丰富,获得良好效果。

点评嘉宾

虞伟华,浙江省高级人民法院刑二庭法官,西南政法大学法学学士,浙江大学法学硕士,20年刑事审判工作经历,对走私犯罪、危害税收征管秩序犯罪有一定研究。


 

讲座文字稿

大家好,我和之江论坛还是非常有渊源的,我记得在去年我也曾在之江论坛上讲过税务刑案的辩护。前几天,我们群主胡东迁主任又跟我提起能否讲一下税务方面的课,后来就确定了今天的这个主题,也非常感谢胡主任为论坛的付出。我今天还看到有很多群转播,这样的方式确实要花费巨大的心思和精力。接下来我就开始正式的讲座。


 

前言

今天的讲座题目是《逃税案件的辩护方法与思考》,那么我想先讲一下企业税务方面发生问题最可能涉及到的税务刑事风险。主要就是逃税、虚开发票,包括专用发票以及普通发票,而一些和外贸相关的企业,还有可能会涉及到出口骗税。特别是现在全面营改增以后,虚开增值税发票的刑事风险空前增大。在这些之中,逃税案件所占的比例是最大最多的,那么为什么逃税案件会这么普遍呢?是由我们国家目前很普遍的偷税情况所致的,那么我认为其中最主要的原因,一就是高税赋,二就是选择性执法。

其实企业普遍都有从良的愿望,谁都不想自己身边有一颗炸弹,因此如果是低税赋或者合理税赋,相信绝大多数企业是不愿意头上悬着刀的。我看过一篇文章,大概是说我们的税负率?到40%以上,而企业普遍能够接受的税负率基本上集中在10%左右。这个就有点类似于我们古代的井田制,一块大田划分成九份,中间一块由附近的八家共同耕种,中间这块就相当于税赋,那么差不多也是10%。因此,在社会大众普遍的认知里,我们目前的税赋太高了,所以就产生了偷税的动机。那么还有一点,即使是高税赋,如果是普遍性的公平执法,我相信大多数企业也是有贼心没贼胆的,因为全部企业的税赋都高的话,市场自然会做调节,大家是站在公平的税赋起点去竞争,但是如果选择性执法的话,导致成功逃税的企业税赋低,老实地按照税法交税的企业税赋高,这样的竞争就不是站在公平的起点,守法的企业就往往在竞争中被淘汰。

当然,这个话题不是我们今天要展开的,涉及的问题太大了,这是关于省市税收文明、税收能力,以及无代表不纳税,国家与纳税人之间是管理和被管理的关系,还是契约的关系,这些比较宏大的问题,不是我们今天要讨论的话题。今天我们只专注于微观,专注于个案,专注于我们律师的视角,来交流偷税案件的辩护。


 

一、涉税案件的广义辩护

我个人认为,我们今天所讲的辩护,应该是广义的辩护,不仅仅是刑事阶段,更不局限于法庭审理的阶段。现实中,偷税案件虽然非常多,但真正进入刑事案件的并不多,涉税犯罪里进入刑案最多的其实是虚开增值税专用发票罪,而不是偷税罪。原因就是偷税罪有交税豁免刑责的规定,因此大部分案件已经在刑侦处理阶段消化了。

那么如果进入刑事程序,在实务中往往是两类情况。第一类是在行政处理阶段所要求的补税款、滞纳金与行政处罚金额太大,当事人无法承担。我记得前几年北京有一个税务师事务所就发生了偷税的情况,因为这家税务师事务所为大量的大企业、国有企业服务,基于利益输送,签订合同的收费金额非常高,最后套取收据,形成了这些企业的小金库,甚至是个人的款项。那么税务师事务所开了这么大量的中介服务费发票过去,它自己的税务怎么解决呢?因此税务师事务所主任就只能去买了大量的发票。当然,这里面有的是真发票有的是假发票,如果是真发票就是虚开。后来因为这些国有企业案发,经税务机关通知后,税务师事务所的主任拒绝补缴和配合,因此这个案子就移送到公安机关了。

还有一类是比如我接触到的一个案子,前几年我们广州有一个广告公司,没有通过真实交易而接受了其他公司开具的发票,当时补税以及滞纳金罚款加起来是两百万,因为个人承担不了,因此这个广告公司的负责人就一走了之了。当时稽查局还打电话来问我怎么联系不到他了, 那么我也只能是打电话发邮件给他,但是都没有回应。过了两年,应该是去年的样子,我在羊城晚报上看到了一则消息,税务机关移送一批案件到公安机关,其中就有这家公司的名字。除了这两种情况,基本上都在行政阶段解决了,没有进入刑事案件。


 

二、逃税罪的解析

第二百零一条 【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

为了大家更好地了解这个罪名,我把刑法第二百零一条发送到群里,大家可以结合来看。这里面我认为最重要问题的有五个:本罪的量刑档次是分为三年以下和三年以上到七年,其中就涉及到税额和百分比的问题,怎样的数额是较大,怎样的数额是巨大?这个百分比如何计算?行政前置是不是必须的条件?在刑事处理阶段,包括公检法三阶段,补缴税款,接受处罚,能不能终止刑事程序?怎么理解五年内两次以上的概念?接下来我就根据我的理解,结合办案的经验,分别做一下解读。

(一)较大、巨大的概念

09年刑法修正案七之前是有具体数据的,数额较大是1万,数额巨大是10万。但是修正案七之后,具体的数额是没有明确规定了,由各地相关部门结合当地经济状况自行掌握。宁夏海原马忠琦案是20113月判决的,即是在刑法修正案七之后,他的逃避缴纳税款金额大概是33万多,所占比例达到了30%以上,但是对他的量刑时按照巨大的数额标准来确定的,因此判了三年六个月。其实我觉得,按照我们平时接触的案件来讲,三十多万其实是非常小的,所以这种案件到底什么是较大什么是巨大,自由裁量的空间的确比较大。

(二)百分比问题

我也看到过各种规定,其中有一个规定我觉得是比较符合现实的:偷税数额占应纳税额的百分比,说的是一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人,偷税数额占应纳税额的百分比,按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年应纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的,偷税数额占应纳税额的百分比,按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。

我简要说一下,大概的意思就是说,我们一般的企业是有一个纳税年度的,跟我们公历年的年度是一致的,即1月1日至12月31日。因此,如果是在几个年度的,就把这个期间偷税的额与应缴的各种税款的额来做比较。如果不是经常发生纳税义务的,比如股权交易,那就要按照交易期间的一个时间段来确定。

我们接触的案件往往金额都比较大, 几百万、上千万的都非常常见,因此这类案件在行政处理阶段没有解决的话,那肯定是要达到三到七年这一档量刑了。

(三)行政处理前置问题

我们看刑法二百零一条的规定,其实我认为是隐含了行政处理前置的。但是我之前写一篇文章的时候,编辑就说通过他们了解到的情况,行政处理前置不是必须的。那么关于是不是一定要行政处理前置,我还是以宁夏海原马忠琦偷税案为例,这些信息我是在网上找的。

2010年9月9日,税务机关才向他们送达了税务行政处罚事项告知书,这个告知书就是说,我要对你进行处罚了,你有提出异议的权利。那也就是说,税务行政处罚还没有最终做出决定,这个案件还在税务机关的行政程序中。但是,当地公安局2010年8月25日就开始调查马忠琦的逃税问题,在9月16日进行了刑事立案,即在税务机关的行政程序中就进行了刑事介入。

所以说,在实务中是存在不经行政前置就直接进行刑事立案的,这样的话纳税人就失去了我们通俗说的“花钱免刑”的权利。但是,在我所接触和了解的案件中,还没有出现这种情况,基本上都是有行政处理前置的。

(四)刑事程序终止问题

还有一个问题,案件移送公安机关以后,当事人再补缴应纳税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,此时刑事程序是否能够自动终结,刑事责任是否能够解除?

还是讲马忠琦的案子,他其实后来是去补缴了税款,但案件还是继续走下去,最后也对他判刑了。因此实务中,如果没有行政前置,公安机关直接立案,或者经过行政前置,但当事人移送以后接受税务处罚的,公安机关及检察院、法院并不是必然就终止刑事程序,很可能也是要做出刑事判决的,只不过在量刑上作为一个从轻、减轻的考虑。

(五)五年内两次以上的理解

五年内两次以上就是说,从这一次被处理的时间往前推五年,这五年内如果已经有两次行政处罚,那么这第三次就不能适用接受行政处罚,而必须移送公安机关。所以这种情况下,你交足了钱,补足了税,接受了处罚,一样是要移送公安机关的。

(六)不同事项合并处理的利弊

这里我就岔开一个话题,因为这个也是我平时办案一直在思考的问题。相当一部分的税务行政处理,当然也会对应有行政处罚,是将不同的事项一并放在一个文书中处理,这种处理既有不好的影响,也有好的影响。

不好的是可能会影响到救济权利,它把几件事情放在一起的话,处理的税款可能会比较多,罚款也比较多,对于税务行政处理。如果要提起一个司法救济权,必须有两个前置,一是行政复议前置,二是交税前置。我之前办过一个案件,就把欠税和偷税并在一个文书进行处理。我们把偷税这一部分的钱全部缴足了,提起行政复议,上级复议机关不接受;后来起诉到法院,法院一样不接受,认为我们没有按照税收征管法缴纳全部的处理金额,没有权利提起这些复议和诉讼,因此驳回了我们的起诉。

好的地方是,不同的事项只有一个处理处罚,在理论上五年内两次以上的几率就会降低。像马忠琦这个案子,就是因为五年之内前面有两次的行政处罚,所以这第三次就移送了公安机关。但是前面这两次是怎么回事?税务机关都会定期对企业进行例行检查,一般检查总是要发现点问题出来。那么就在他的加油站找出了一两张不正规、不合理的发票,说他这样子成本就不对,不能算进去。因为这个涉及的钱太少了,才几千块钱,加油站就没有当一回事,罚款了几千块钱,也没有提起行政复议、行政诉讼。所以马忠琦前面两次的行政处罚就是这样两三千块钱的行政处罚,但是算次数的时候是不考虑金额的,哪怕是一块钱的处罚,都要算你一次。

(七)税务追征期问题

接下来我想讲一下税务追征期的问题,很多企业也是很关心这个问题。也就说,我们刑事上都有一个追诉期的问题,那行政上是否也有呢?

《税收征管法》第五十二条规定:

因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。

因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。

对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。

这个五十二条有三种情况,总结如下:

第一种情况就是三年,但是不得要求加收滞纳金,这是因为税务机关的责任;

第二种情况就是纳税人的过失造成的,税务机关在三年内可以追征,要算滞纳金,如果税额超过十万的,追征期要延长到五年;

第三种情况,对这种有主观故意的偷税、抗税、骗税行为,税务机关是永久性地追征,二三十年前的都可以去追,没有期限限制。

(八)故意和过失的区分

对于五十二条的第三种情况,我一直还在思考,什么是纳税人的主观故意,什么又叫纳税人的过失,因为过失还包括对政策理解的误解。关于这一点,上周我们广州市财税委就搞了一个税务犯罪的沙龙活动,邀请了省国税的专家过来一起探讨。我向专家提了一个问题:平时处理税务案件的时候,如何判断主观故意和过失,如果说过失是对政策发生了错误判断,那在刑法上,不懂法理或者理解错误从来就不是免责的理由,不会因为你不懂法就不去追究你的刑事责任,但是在税务上要怎么区分?

当时这位专家就讲了一些东西,但其实我知道,在这个问题上也没办法讲得让别人非常确信。甚至是,当事人心理素质好,故事讲得很好听,那么可能就过关了;遇上一些老实点的,或者语言表达能力不强的,看到他的样子就知道是讲假话。无非还是他们的自由裁量权太大,没有什么准确的规则可以具体来运用的,还得看你遇到什么样的税务人员,是不是够幸运。

还有一个问题,大家知道高新技术企业的企业所得税只有15%,而我们正常的企业是25%,这10%的差额是非常显著的,因此大量企业在想方设法去认定高新技术企业。这里面就有很多是使用虚假材料的,用一些不诚实的手段去认定,后来被发现之后就补缴税款和滞纳金。其实我觉得,之所以让他补税是因为发现他不具有这个资格,而采用了欺骗的手段、用不真实的材料去申报的,我个人认为这也是一种偷税行为。但是在我看到的这样的案例中,反而全都是没有做偷税处理的,更谈不上移送公安机关,只是让他们补税、交滞纳金就行了。

因此我感觉,在实务中,如何判断故意和过失,这个问题是不具有确定性的,可能往往和税务机关的态度,或者每个税务人员的个人理解有关系。所以在这个问题上,目前起码我看到的都是不具有公平性的。

我们刚才讲行政上有追征期,对于故意的追征期是无限制的。那在我们的刑事责任中,第二百零一条偷税罪的最高量刑是七年,也就是属于最高刑期为五年以上不满十年的有期徒刑,即经过十年以后则不会再追究刑事责任,但是在行政上,按照征管法的规定,还是要无限期追征税款的。


 

三、逃税案的辩护实务

接下来我想通过一些具体的案例来分享一下实务中税务案件的一些辩护经验和一些思考。

我们的企业平时有两种征税方法,一种是查账征收,还有一种是核定征收。我个人认为,对于案件中这两种不同的征收方法,我们辩护的思路和方法也是有区别的,因此我分别找了这两类的案例,今晚和大家做一个分享。

查账征收

第一个案例是查账征收的,是一个涂料集团公司的偷税案。税务机关就认定该公司存在账外经营,也就是有销售收入,但是这些收入有部分没有进行纳税申报,也就叫做隐匿收入,总共算出来就是少交了一百多万的税款,税务机关就做出了税务处理决定书,但该集团没有执行也没有提起行政复议和行政诉讼。这个案子是比较久的,当时修正案七还没有出台,所以公安和税务基本上是同步的。最后这个案子的行政判决文书是生效了,但是刑事判决一审是无罪,于是检察院就抗诉,二审还是维持了原判。

我这里就给大家总结一下这个案件的判决理由。

第一,虽然有证据证实该公司为少缴税款,设立内外两套账,但侦查人员未能取得该公司涉案期间全部内账账册资料,只取得了公司部分经营费用的凭证,没有系统记载销售事项、所付款的银行账户、现金、经营管理费用等,相关凭证和账簿未能真实反映该公司的实际销售情况。

第二,税务稽查不是根据账册进行税务核查,而是通过发函致全国各地税务机关,以复函的数据为基础,作为稽查结果认定的依据。这其实就是我们税务机关通常采用的认定账外收入的方法,即发函去客户所在地的税务机关,由当地税务机关向企业调查,根据实际交易的数额复函,所有复函的数据作为隐匿收入的证据。但是这种稽查的认定依据是有缺陷的,判决书中就说:

一是不能具体指示哪一笔货款没有开发票申报;

二是客户没有收到发票并不能证实公司没有开具发票申报;

三是该公司还有另外一个关联公司,是两个公司一套班子,可能存在另一个公司用了该公司的调拨单,但实际上是另一个公司的交易,因此认为核查的该公司的销售数据是不准确的;

四是缺少该公司收取的货款明细的证据,客户证言支持的货款销售额无其他证据可以印证,即为孤证;

五是税务稽查的工作底稿由该公司的实际控制人签名确认,上面写着“无意见”,控方以此为证据,认为实际控制人自己都已经确认表示无意见。但法院认为该实际控制人当时被采取了强制措施,没有办法去调取数据来核对,加之其并不实际做账,不可能对每一笔账都清楚,因此认定其在上面签名“无意见”并不是真实意思的表示。而这个实际控制人在刑事程序的开庭过程中就说,自己当时也实在是没有办法,根本无法搞清楚这些账。

对于这个案子,我想谈谈我的一些看法和观点。首先,这个案子能够以这样的理由来判决无罪,应该是非常罕见,非常弥足珍贵的。但是我认为,依据刑事诉讼法判决有罪的标准——事实清楚,证据确凿,以及刑事证据的一些运用规则,本案的判决是正确的。

这个案件是比较久远的了,大概是十年前的一个判例,其后已经很难看到这样的判例。特别是近几年,如果做刑事辩护的律师,应该都能感觉到无罪判决是越来越难,越来越罕见,这两年的无罪判决率大概只有万分之五左右。这其中的原因大家都懂,在这里我也不多说了。

我举这样一个案例,主要是其中涉及的辩护角度、辩护理由是可以作为偷税案辩护思路的运用的。像这类案件,很多涉及财务、税务、企业经营模式、业务流程等问题,所以大部分案件的侦查机关在这几方面做得还是比较粗糙的,甚至会不明就里,为辩方提供可以利用的证据。当然也可以理解为他们是按照刑诉法的规定,不但收集有罪的证据,还收集罪轻、无罪的证据。

我这里还碰到过一个案子,家属给我讲案情的时候,我就说可能要有哪些哪些方面的证据,这个案子就比较好办了。但是他们家属是很难取得公司的东西的,然而我们在阅卷的时候却发现了这些东西,都是可以为我们所利用的,当时我看到了还偷着乐。因此,律师如果具有税务知识,一定能够找出很多问题。

核定征收

《税收征管法》第三十五条规定:

纳税人有下列情形之一的,税务机关有权核定其应纳税额:

(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的;

(二)依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的;

(三)擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的;

(四)虽设置帐簿,但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查帐的;

(五)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;

(六)纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。

以上情况就可以参照同行业的相近水平或者按照成本加合理的费用利润的方法来核定,大家可以去看征管法第四十七条。

那么就跟大家分享第二个案例,由于时间关系就跟大家简要讲一下。这个案子主要就是说通过核定的方法核算出这个企业的需征成本862万,因此算出它少缴税30万。我们是从几个方面去辩护的:

一是这是单位犯罪,指控遗漏了犯罪单位以及主要责任人和其他责任人,主要就是指两个实际操控的股东,以及负责具体事务的出纳;

二是我们的被告杨某只是一个技术服务人员,名义上的法定代表人,不实际控制财务;

三是我们认为事实不清,证据不足,其中有四个理由:

1.本案的税务机关计算公式如下:税局核定的主要原材料成本=包料工程收入×(主要原材料成本÷全部工程收入×100%),税局认定的虚增主要原材料成本=主要原材料成本-税局核定的主要原材料成本。这里的公式如果能够成立,必须有两个假定前提,第一个就是假定企业申报的工程收入全部为包工包料收入,但是这个情况客观上是不存在的,因为实际上总收入6000多万里面包工包料的只有640万,并不是假定的全部是包工包料收入;第二个就是假定企业的不包料工程无需使用消耗任何材料,这与实际的工艺流程也明显不符。

2.把本案中的某一个工程认定为不包工包料是完全凭借证人证言,但实际上合同里面显示的是一个包工包料工程。

3.税种适用的错误。机电安装应该是适用3%的营业税,但是税务机关适用了17%的增值税。

4.其实核定征收里面最大的问题,我认为是核定这种方法能不能够作为我们承担行政责任和刑事责任的事实依据。

其实我本来还有一个计税依据和应税所得率的问题,但因为时间关系,就先不讲了,我主要讲核定征收的案件能否追究行政责任和刑事责任。
 

《行政处罚法》是规定,违法事实不清的,不得给予行政处罚;《刑事诉讼法》则规定,证据不足不能认定被告人有罪的,就应当做出犯罪不能成立的无罪判决。偏偏核定征收就是基于没有办法去查清事实,又没有证据的情况下,一种退而求其次的方法。在这种方法中,税务人员较多地运用了类比推算等核算方法,行使了自由裁量权,在缺少事实证据的情况下,来确定纳税人的税额。这在理论上,只是接近于纳税人情况,但并不是纳税人真实客观的实际情况,是税务机关以法定职权计算出来的结果。

那我就觉得,如果是核定征收的案件,因为有征管法的规定,适用补税是没有问题的,但是它不符合《行政处罚法》与《刑法》对事实和证据的要求。本来就是因为事实不清、证据不足,才采用的退一步有自由裁量权的计算方法,如果进行行政处罚或者追究刑事责任,我认为是不符合法律规定的。


 

四、税务文书在刑案中

的法律地位和作用

今年四月,我参加了在北京举行的“税务司法理论与实践”高端研讨会,全国人大法工委、最高检、最高法、公安部、财政部、国家税务总局都有参加这个会议,我因为写了这篇论文在大会上也有发言。其实这是一个很普遍性的问题,特别是偷税案件,一定会有税务机关的税务处理决定书这份文书存在的,还有一些稽查报告等。那么公、检、法往往是把它作为证据使用,而且他们基于本身对税法的陌生和不精通,往往都是直接采信这些税务文书的结论。

在办理这些案件的过程中,我一般都是要跟法院说明:根据我们刑诉法的证据类型,首先肯定不是书证,书证是以前形成的,但是这些税务文书是带有税务机关主观认识的结论性的东西;再来也不是鉴定意见,因为鉴定意见是有非常严格的法律形式要求的。那么我认为,它仅仅是税务机关对专业问题提出的一个专业意见,类似于我们辩护人有时候提交的专家论证意见,我觉得税务文书的作用和地位和辩方的专家意见应该是相同的。

为什么这么说?因为比如税务行政处理决定书,其实是具有可塑性的,也就是说它做出之后是否合法,是还没有得到法院认同的,如果当事人提起行政诉讼,它还存在败诉的可能性。但是往往因为复议前置和纳税前置两个拦路虎,相当大部分的税务处理决定书是到不了法院的,而是在60天的行政复议期限到期后,自动生效。但它自己生效了,我认为只是具有行政上执行税款的执行力,并不具有法律上对决定书所反映出的事实和结论的认同。


 

五、重视行政程序

——庭前辩护

因为大家都知道,偷税案有行政程序前置,而且在万分之几的无罪判决书面前,庭前辩护显得尤为重要。我自己本人的经验,能够解决的税务案件,都是在税务局、公安、检察院解决的,在法院阶段能够完全成功的无罪判决,我还没有遇到过,只是有时候做了一些折中的处理。

在办案过程中,我认为法官的法学修养素质都是比较高,我们做辩护基本是把财税的东西用法官能够听懂的语言去交流,其实大部分法官是搞得清楚的。但是为什么一些很明显无罪的案件,法官都不采信律师的意见作无罪判决,这其中的原因有很多,我想大家做律师的都懂,因为涉及到其他部门,就不是那么简单的事情了。因此,做庭前辩护,特别是没到法院以前,成功的几率是更大的,所以说最有效的辩护是庭前辩护。特别是要重视税局的稽查过程,也就是他的处理决定书没有做出之前,在这个阶段是最容易解决问题的,因为即使有的案件能够走行政诉讼,但是结果多数是很悲哀的。

我们有意识地做过一个统计,税务行政诉讼能够胜诉的只有百分之几的比例,而且这百分之几几乎都是因为程序性的错误导致税务机关败诉,实体上是很少有税务机关败诉的案件,当然并不是说税务机关的水平有多高,而是这种案件,我们的法院是想方设法帮着税局说话,税局想不出的理由,法官帮着想。在稽查阶段,律师发挥作用即使不能完全解决问题,也会或多或少尽可能地降低补税额,有利于当事人能够支付得起,能够在交完钱之后免于刑事处罚。那我还准备了一个案例,这里因为时间关系也就不讲了。


 

结语

这里再补充一个话题,就是会计司法鉴定的问题。在经济类刑案和经济类民事案件中,都是有一个会计司法鉴定的。我们曾经有一个职务侵占案和一个民事的损失赔偿案申请鉴定人出庭作证,那这个效果就很好,两个案子都做得非常不错。也就是说,我们如果具有财务税务知识的话,做这类案件的时候,对于会计司法鉴定的质证,甚至连专家证人的活都可以一起干了,这对当事人的辩护或者代理效果都是更好的。

接下来还有嘉宾点评,那我的讲座就到此结束了,如果还有什么需要交流的话,我们再另外找时间,谢谢各位,谢谢主持人!


 


 

点评与讨论

王晓敏:@税务律师许义娜?每次听您的讲座都受益匪浅

主持人胡寒:感谢许义娜律师的精彩演讲,许律师讲解逃税案件深入浅出,侃侃而谈,如数家珍,让我们受益匪浅。下面有请第一位点评嘉宾,上海华夏汇鸿律师事务所主任计时俊律师,不知计律师对逃税案件的辩护方法有何独到见解,大家欢迎!

点评嘉宾计时俊:各位群友、各位听众,大家晚上好。许义娜律师以一个税务律师的经验,来向我们讲解了逃税案件中的一些基本概念,我真正地体会到什么是术业有专攻,每一个律师不可能是万能,他一定有一些独特的专业。那么像我呢,从业十几年来,其实逃税案件只做过一起,但是虚开增值税案件确实是做了不少,所以对于逃税这一块其实还是比较生疏的。许义娜律师的讲课,让我有了很深的一些体会。

第一个体会,许律师提出的第一个问题,可能构成犯罪的行政处罚案件,是先实施行政处罚再移送,还是不能处罚,必须直接移送司法机关。这个问题,我认为在法律界是普遍存在争议的,有的地方认为,涉嫌犯罪的行政案件不能够先处罚再移送,凡是已经处罚的都要撤销;而有的认为,是要先实施行政处罚再移送;当然,也有一些税务机关或者行政机关怕惹麻烦,干脆一律不处罚先移送。

在这个问题上,我与许义娜律师是一样的观点:行政处罚是否应当前置?其实未必。以及处罚以后,是否还要承担刑责?应该要承担。因为是否要做出行政处罚,这是执法部门依法决定的,而对于行政的罚款,在我们的《行政处罚法》以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》里面都有写到,罚款是可以折抵罚金的,但是不能够以罚代刑。所以我认为,如果对于这些明显能够达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当是移送公安机关进行查处,无论是否已经做出行政处罚,因为行政处罚实际上是可以跟刑事案件并存的。只是说,假如行政案件还没有处罚的时候,刑事案件先进行追诉并且进行处罚的话,那我个人认为行政案件是可以适当终止的,这是我的一个看法。

许律师提出的第二个问题,就是查账征收和核定征收之间的区别。这个问题我们常常会碰到,但我是第一回认真地学习了。就是关于核定征收这个行为,其实是因为在行政处罚的时候事实不清、证据不足,才做出一个核定征收的核算方式。这一点我们律师的确是可以利用的,在我们的刑事案件辩护中,应该要对这一点予以高度重视和利用。如果真的是因为事实不清、证据不足而采用核定征收的话,那么计算出来的标准以及结果显然不能够直接引用,特别是一些控方的资料,可能是要经过质证的。

许律师刚才讲的另外一个问题,关于律师辩护的战场。在这一类逃税案件中,他的战场并不在于审判阶段,而在于之前公安侦查以及检察院审查起诉的阶段,这一点对我大有启发。确实应该是这样,因为这才是一个有效的辩护,当事人最大的合法权益在于他的自由,如果我们能够在这两个阶段把事情解决掉,即便是罚一点款,做一点行政处罚,跟将来在刑事案件中,将要受到的剥夺自由的处罚来讲,当然是合算的。

还有一点,许律师所说的行政处罚决定书是属于尚要经过法庭审查以后才能生效的文书,这一点我觉得相当有启发,甚至将来在别的经济类的案件中,都可以用这样一个观点,即这些行政处罚书是否经过了复议,是否经过了诉讼,是否经过了法庭的认定。不能够仅仅因为有一份行政处罚书,就可以直接作为定罪的证据,这一点是需要思考的。

那么从我们现在正在试行的认罪认罚从宽制度的角度来讲,如果我们在刑事审判之前能够先认罪,能够就自己所涉及的先接受一些行政处罚,并且能够与行政机关在某种程度上达成一种谅解,那么我相信在刑事的追诉上面也会有所放松。所以应该这么讲,逃税案件其实是律师真正可以做无罪辩护的一个最好的战场。

谢谢许律师的指点,谢谢大家。

主持人胡寒:感谢计律师的精彩点评,计律师结合自己的经验,谈了对本次讲课的学习体会,对我们有一定的启发,下面让我们有请河北杰大律师事务所陈立强律师进行精彩点评。

点评嘉宾陈立强:大家好,我是来自河北唐山的陈立强。首先我要感谢胡东迁主任的邀请,作为本次讲座的点评嘉宾。东方刑辩—之江论坛我已经关注了许久,大家在这里分享的都是自己的干货。谈到点评,让我心里非常有压力,说不上是点评,只是互相交流一下,谈谈自己的看法和认识。

刚才听了许律师讲的内容,深深地感受到许律师对涉税刑事案件有着深入的研究和丰富的司法实践经验,能够结合具体案例,对法条和罪名进行生动的解读。就我自己而言,对这方面研究得比较浅,听了许律师的讲座,我也非常有感触。对于逃税案件,定罪是否前置,在理论和事务界确实存在很大的争议。

那么除了这一点,对于刑法第二百零一条的规定与最高检察院公安部的立案标准之间存在的问题,我也想谈一下自己的认识。在刑法修正案七公布之前,刑法对偷税罪没有关于行政处罚程序和刑事司法程序的关系的规定,对于逃税案件,司法机关是直接立案侦查,还是先移交税务部门查处,在实践中做法也不一致。但是随着刑法修正案七的颁布,以及理论实务界对修正案第三条的不同理解,出现了分歧。

根据修正案后的刑法第二百零一条,第一款规定了逃税行为的表现形式和成立犯罪的数额标准;第四款规定了有第一款行为经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任,但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次处罚的除外。这意味着,在具有第一款规定的前提下,如果经过税务机关追缴后,补缴了应纳的税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚的,就不以犯罪论处,这是刑法明确规定的。

那么《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十七条规定:

逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;

(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;

(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。

纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究。

我认为,最高检察院和公安部做出的这个追诉标准规定与刑法第二百零一条的规定之间是存在着冲突的。根据立法法的相关规定,最高检和公安部做出这样的规定是有违立法法的。

第二,关于行政前置的问题。根据刑法第二百零一条的规定,以及最高检察院公安部关于追诉标准中该条第一项的规定,采取欺骗、隐瞒手段不申报,或者逃避缴纳税款,经税务机关下达追缴通知后,仍然不补缴,不缴纳滞纳金,不接受行政处罚的。根据这条规定,说明在这种情况下,存在着行政前置的问题。那么如果纳税人在五年内因逃避缴纳税款受刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避的,这种情况和第三种情况则不存在前置的问题。

以上是我对于逃税罪的一些认识和感想,有不成熟之处,希望大家批评,我的点评完毕,谢谢大家。

主持人胡寒:陈律师的独到点评,让我们对逃税案件有了新的认识,值得我们学习和思考,感谢陈律师!下面有请浙江省高级人民法院刑二庭虞伟华法官,让我们看看从法官角度又是怎样看待逃税案件的办理。

点评嘉宾虞伟华:刚才听了许律师和前面两位嘉宾的精彩发言,让我很受启发,也让我感受到了压力,现在律师的队伍这么强大,我们法官不加强一点内功是不行的。作为一名刑事法官,我想就怎样办理涉税刑事案件谈几点感想。

第一,我们法官要重视税法知识的学习。许律师对税法很有研究,业务也非常精通,这两年来我经常在网上、微信上看到许律师发表的文章,其中有很多深刻的见解。但是由于涉税案件数量很少,我们的法学教育、司法考试也不太涉及这方面的内容,法官当中懂得税法的人不多。这几年来,我在办理涉税案件的过程中,深深感受到自己在税法知识方面的不足。最近,我也在网上查阅过一些逃税案件的裁判文书,觉得不少案件的事实认定、定性和处理还是有问题的,这也暴露了我们法官在这方面的知识缺陷。在办理涉税刑事案件的时候,税法知识的重要性是毋庸置疑的,如果一个法官连税法的基本知识都不具备,什么是纳税申报,什么是税款征收,什么是税务稽查,什么是税务行政处罚,这些都分不清楚的话,那涉税刑事案件也是办不好的。

第二,法官要认真对待辩护意见。应当说涉税刑事案件有比较大的辩护空间,但是要让法官真正听进辩护意见也不容易,因为法官缺乏税法知识,合理的辩护意见也不容易听进去。在一些涉税案件中,被告人的辩解和辩护人的辩护意见还是有合理性的,但也还是被驳回。我看有的法官对辩护意见的第一考虑,就是怎样把它驳回去,这样案件就很难得到正确处理。

第三,法官要有良知和独立思考的精神。涉税刑事案件,一方是强大的国家机器,有公安机关、检察机关、税务机关,有的案件背后还有地方党委、政府,另一方是弱小的企业和被告人。有的税务官、侦查人员、检察官还是法官的同学、朋友,这时候法官一定要坚持客观公正的立场,认为税务、公安、检察的认定结论有问题,要敢于指出,不能讲情面、搞迁就。如果法官总是站在官员的立场上去考虑问题,那么一些有冤屈的被告人就永无出头之日了。

我就讲座这么几句,谢谢大家!

主持人胡寒:感谢浙江省高院虞伟华法官从理论角度加以评析,您的点评专业,观点精辟,回味无穷。各位群友,本次讲座的讲课部分和点评部分到此结束,让我们感谢主讲人许义娜律师,点评嘉宾计时俊律师、陈立强律师和虞伟华法官的精彩分享。还要感谢一直守候在微信前的各位群友们,感谢大家收听本次讲座!

杨昆:谢谢各位老师的精彩分享!

洪凌啸:认真听完全程,很不错

群主胡东迁:【客串点评】首先,我作为群主代表之江论坛对许义娜律师及点评嘉宾的无私分享和奉献表示感谢和敬意!其次,我要讲的是我想提个问题,刑法第204条第二款逃税与第一款骗取出口退税的界限如何区分把握;現实中什么样的情况下出现第二款情形;笫三,我要说的是是税务法律服务是律师业的蓝海,前景广阔,钱途无量。

陈芬芳:我财务出身,实践中骗取出口退税是虚开进项税,出口退税按进项税的一定比例退给企业;逃税一般指内贸企业,销售不认帐等。

主讲人许义娜:@群主 胡东迁 律师 纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。意思是,先交税在以欺骗方法退税(骗税)是偷税罪,骗税额查过先交税金额的部分,是骗税罪

余勇刚:@税务律师许义娜?许大律师好!我补充一下群主的问题。现在出口实施免抵退,一企业将实际内销的货款加在出口的货物款项上,即提高了出口货物单价和总价,进项是真实的。这种情况下,多退税,是否属于204第二款情形?

陈芬芳:@杭州—腾智所—余勇刚?不可能存在你说的情况。外销有外销专用发票,还有外汇管制,内销有内销专门发票,口径不一。

余勇刚:卖给同一家企业,部分出口部分内销,瞒报内销,虚报外销@湘湖所陈芬芳?

陈芬芳:卖给国内的都是内销,保税区之类除外,外销是出口的,销售渠道不同的,出口退税以进项税为基础。我懂实践,可惜理论知识不够,表达的不够清楚。

余勇刚:@湘湖所陈芬芳?对,内销和外销给的是同一人的公司,其在国内注册一家,香港注册了一家。卖给国内的公司的货款,虚高加在卖给香港公司的了。所以虚高出口单价了,多退税。

陈芬芳:卖给国内的,增值税17%可以抵扣,出口退税一般低于17,谁愿这么做?外贸公司,退税是一单一单一一对应的,外贸的实体企业,增值税抵扣高于出退税,所以不会存在这种情况。出口退税不以销售额为基数,而是以进项税的一定比例退给企业的。

余勇刚:@湘湖所陈芬芳?生产型企业。受人蒙蔽。是在办的真实案例。

陈芬芳:出口单价虚高,想骗取出口退税存在情况,一、进项发票存在虚开,二丶内销不开票,也不作无票销售。内销不开票,才导致进项发票多,发生在生产型企业。

余勇刚:@湘湖所陈芬芳?对,瞒报内销,虚高外销。进项真实。

主讲人许义娜:@杭州—腾智所—余勇刚 退税额是根据出口货物对应的采购发票(专票)金额,按照退税率计算的(不同商品退税率不一样)

陈芬芳:内销在帐面不作销售处理,也触犯税法构罪。

余勇刚:@湘湖所陈芬芳?逃税,行政处罚,追一罚一。

陈芬芳:@税务律师许义娜?是的,以进项税为基数。

@杭州—腾智所—余勇刚?但他的进项税用于出口退税了。我的直觉,他是虚开进来的

主讲人许义娜:行政处罚,是偷税金额的0.5——5倍

余勇刚:没有虚开,真实进项。

主讲人许义娜:退税金额=采购发票(专票)不含税金额*退税率    退税率不一定为17%(最高为17%),所以不一定等于进项

余勇刚:生产型企业,是周期性退税的,不具有进项对应性,现在免抵退,更加复杂。就是像这种真实进项,瞒报内销,虚高外销的情况下多退税,是否属于204条第二款?

陈芬芳:我认为是骗取出口退税

杨昆:我很想听听你的理由

陈芬芳:瞒报内销,就是帐面不作处理,在帐面层面根本没内销

杨昆:@湘湖所陈芬芳 直接出口呀,白银原材料也是经过审批采购的

余勇刚:@杭州.杨昆.靖霖所?上次去请教过市国税局相关处室,说这是非常典型的,每年处理很多。

杨昆:@杭州—腾智所—余勇刚 是的,现在就遇到了

陈芬芳:出口退税是以原材料的进项税基数退,出口的产品只用了他报退税进项发票中的一部分

杨昆:@杭州—腾智所—余勇刚 现在才真正体会到,发财秘诀全写在刑法里了

余勇刚:哈哈哈 @杭州.杨昆.靖霖所?